형법의 적용범위에 관한 고찰－해외원정도박에 대한 속인주의 적용 논의를 중심으로－
A Review of Criminal Jurisdiction －Focused on Overseas Gambling case－
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초록
대법원은 대한민국 국민이 해외에서 행하는 도박도 우리 형법에 의한 처벌대상이라는 입장을 명백히 하고 있다. 그런데 우리나라의 정선카지노에서 도박을 하는 경우에는 처벌되지 않고, 미국 라스베가스, 중국 마카오 등 해외의 카지노에서 도박하는 경우는 처벌되는 것이 타당한지 검토해 볼 필요가 있다. 이는 전체 법질서의 관점에서 모순된 상황이라고 할 수 있기 때문이다. 이에 대한 해결방법이 모색될 필요가 있다. 이는 내국인의 국외범에 관한 형법 제3조에서 규정하는 속인주의와 관련된 문제이다. 이 규정이 절대적 적극적 속인주의를 규정한 것이라고 해석하는 것은 타당하다. 그리고 현재의 국제화 시대에 절대적 적극적 속인주의를 규정한 제3조가 개정될 필요가 있다는 견해에 대하여도 일부 동감한다. 그러나 우리나라의 분단현실 등 특수성을 고려할 때 제3조의 개정은 매우 신중하게 접근할 필요가 있다고 생각된다. 오히려 제3조를 절대적 적극적 속인주의로 해석하더라도 그 적용과 관련한 문제점은 상당부분 형법 해석에 의하여 해결될 수 있는 사항이라고 생각된다. 우선 행정형법에 대하여는 형법 제8조의 해석에 의하여 제3조의 적용을 제한할 수 있다. 그리고 일정한 행위들은 제20조 정당행위, 특히 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당한다고 판단하여 위법성을 조각시킬 수 있다. 이러한 해석에 의할 때 내국인이 외국의 허가된 카지노에서 도박을 한 행위는 ‘법령에 의한 행위’로 위법성이 조각된다고 할 수 있다. 여기의 ‘법령’에는 형법 외에 행정법도 포함하고, 그 행정법의 적용에 있어 여러 나라가 관련되는 국제사건일 때는 행위지의 행정법이 적용되어야 하기 때문이다.
Abstract
Korean supreme court said that gambling in casinos abroad were also punishable in the 2002do2518, 99do3337 case. This is the result of applying the criminal law Article 3 stipulating the unconditionally active personal principle. However, I disagree this conclusion. The act of gambling in casinos licensed in a foreign country is not illegal, because it is the justifiable act. We should consider the administrative law when we interpret and apply the criminal law. Furthermore, we should consider the foreign administrative law in the international criminal cases. The problems related to the application of the Article 3 of the Cirminal Act can be solved by interpretation. First, we can limit the application of Article 3 with respect to administrative criminal law by interpreting Article 8 of the Criminal Act. Secondly, certain actions can be the justifiable acts because they does not violate the whole law and order. At present, globalization is accelerated by the development of transport and communication, and therefore the unconditionally active personal principle in the criminal jurisdiction can fall behind the times. However, we should consider that we are in the special situation of a divided country. So we should think over the revision of the Article 3 of the Cirminal Act.
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