작위와 부작위 구분의 애매성과 부작위 내 분류기준에 대한 검토 - 보증인 의무에 있어서의 보호의무와 안전의무 구별을 중심으로 -
Dogmatics on the ambiguity of the distinction between acts and omissions and the criteria for the classification within the omissions - Focusing on the distinction between protection and safety obligations in the guarantor's obligations -
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초록
부작위범을 처벌하려면 요건을 엄격하게 해 보려는 노력이 필요하다. 어떠한 부작위 행위가 있을 경우 이를 작위로 판단해야 할지 부작위로 판단해야 할지는 상당히 애매하다. 애매성에 관하여, Cesare Beccaria는 법률의 자의적 해석이 나쁜 것이라면, 그러한 해석을 필수불가결하게 만드는 불명확성(obscurity) 역시 또 다른 악일 수밖에 없다고 한다. 그러한 경우 국민은 자신의 재산과 자유에 관해 취해야 할 태도를 스스로 판단할 수 없게 되고, 그 때문에 법률의 해석은 소수의 사람들에게 일임될 수밖에 없게 된다고 한다. 어떠한 부작위행위가 있다면 이를 작위로 판단해야 할지 부작위로 판단해야 할지는 상당히 애매하다. 가령 집단적 노무제공 거부로 인한 파업이 부작위에 해당하는지 작위에 해당하는지에 대해서도 대법원 전원합의체 판결에서 대법관 5인은 소수의견에서 집단적 노무제공 거부로 인한 파업이 부작위라고 밝혔다. 부작위 정범과 공범의 구별문제에 있어서 부작위범이 부작위 방조로 인정이 될 경우, 방조미수는 불가벌까지 될 수 있으니 정범과 공범을 뚜렷하게 구별해 주는 쟁점(Agenda)은 피의자/피고인 입장에서는 아주 절실한 문제이다. 부작위범에게 있어서 미수의 경우 가벌성이 획기적으로 감축된다는 측면에서 부작위 방조로의 인정은 절실한 선결문제가 될 것이다. 본고에서는 보증인의무에 있어서의 보호의무와 안전의무 구별을 중심으로 하여, 작위와 부작위 구분의 애매성과 부작위 내 분류기준에 대한 검토를 할 것이며, 보라매병원 판결과 세월호사건 판결을 이와 관련하여 분석하였다. 본고는 이론적 중요성을 가지면서도 이론에 머무르고 말았던 부작위 가담자의 죄책을 구체적 유형별로 치밀하게 분석하였고 특히 가담자 간에 작위의무의 층위를 구별할 수 있는 경우에 유용한 논거가 될 것이라는 기대 하에 작성하였다. 본고는 형법의 전통주제인 부진정부작위범에 관한 것이다. 이러한 부작위범의 불법과 관련하여 많은 논의(작위와 부작위의 구별, 부작위범에 있어서 정범과 공범의 구별, 동가치성의 문제 등)들이 있는데 본고에서는 보증인의 의무내용구별설로 범위를 한정하고 논의를 진행시켰다. 즉 보증인의무에 있어서의 보호의무와 안전의무 구별이 중심적 내용을 이루고 있다. 그리고 한국뿐만 아니라 독일에서도 많은 관심을 받고 있는 주제이기도 하다. 따라서 기존의 논의를 더욱더 심화한다는 의미에서 본고가 가지는 학술적 가치는 적지 않다고 판단했다. 또한 다루려는 주제를 위와 같이 한정하면서도 논문구성의 필요에 의해 부작위범 일반에 관한 전반적인 논의까지 일부 기술하였다.
Abstract
Punishing the omission requires efforts to tighten the requirements. If there is any omission, it is quite ambiguous whether it should be judged as an omission or not. As for ambiguity, Cesare Beccaria says that if the arbitrary interpretation of the law is bad, the uncertainty that makes such interpretation indispensable is also another evil. In such a case, the people will not be able to judge their own attitudes regarding their property and freedom, and for that reason, the interpretation of the law will be left to a small number of people. If there is any omission, it is quite ambiguous whether it should be judged as an omission or not. For example, in the Supreme Court of Korea's ruling on whether the strike due to the refusal to provide collective labor is an omission or an act, five Supreme Court justices said in a minority opinion that the strike due to the refusal to provide collective labor is an omission. In the judgment of Boramae Hospital, the first trial court judged that doctors had a status and duty to protect the patient's life and body, and imposed a crime of "murder by omission" on the doctor in case of death due to a doctor's interruption. In fact, after the Boramae Hospital incident, doctors are conducting medical practice defensively to avoid criminal responsibility. Perhaps if there was a reduction clause for the omission, as in Germany, the second trial court could have continued to plead guilty to the omission murder and drastically reduced the sentence. However, unlike Germany, there is no provision for reduction of omission crimes, so whether it is omission murder or forgery murder, it is the same murder crime.
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