근세조선의 민사재판의 실태와 성격

근세조선의 민사사법제도를 전체적․총체적․심층적으로 파악하려는 목표를 수행할 때같은 시기의 중국의 그것을 학습하는 것은 절대적으로 필요한 작업이다. 왜냐하면 근세조선은 14세기말부터 19세기초반까지 『大明律』을 조선의 기본법제로 채택하여 근 500년 동안중국법을 학습하고 법실무에 직접 응용해 왔기 때문이다. 그 과정은 한마디로 말해 ‘중국법의 조선화(a Koreanization of chinese law)’로 요약할 수 있다. 다음에 근세일본(德川日 本)은 중국법의 영향을 거의 받지 않은 상태에서 독자적인 사법제도를 발전시켜 왔기 때문에근세조선의 그것을 탐구할 때 비교대상으로 매우 유익한 연구대상이다. 이런 문제의식하에 Ⅲ.에서는 청대중국과 근세일본의 민사사법에 대한 연구성과를 시가교수, 테라다 교수와 오히라 교수의 진단을 중심으로 대략적으로 종합하였다. 이런 종합을시도한 이유는 근세조선의 민사재판의 성격을 동아시아 3국의 민사재판의 성격이라는 거시적 관점에서 파악하면 어떤 특성이 드러날까 하는 점을 확인하고 싶어서이다. Ⅲ.에서 종합한 배경적 지식을 바탕으로 Ⅳ.에서는 본격적으로 근세조선의 민사재판의 성격을 비교사적시각에서 논증한다. 첫째, 근세조선에서는 확정력 개념이 원리적으로 존재하지 않았지만 삼도득신법의 시행과 과한법의 시행에서 보는 것처럼 확정력 개념 획득을 위한 맹아적 시도가 있었다. 둘째, 제도적 설계 차원에서 볼 때 근세조선의 결송은 조정적 성격이 강한 청대중국의 청송(聽訟)과 판정적 성격이 강한 근세일본의 재허(裁許)의 중간쯤에 있는 사법이다. 셋째, 근세조선의 청송에 교유적 측면이 존재함을 부정할 수는 없다. 19세기 초반에 저술된 조선의 대표적인 목민서는 조선적 청송을 백성교화의 중요수단으로 간주하였고 지식인들은 예외 없이 공자의 정신을 받아들여‘식송(息訟)의 첩경은 후륜(厚倫)에 있다’고 생각했다. 근세조선에서는 청송에서뿐만 아니라 단옥(斷獄)에서조차 백성교화(厚倫)의 측면을 최우선으로 고려하였다. 테라다 교수는 청대중국의 ‘개별주의적 분쟁해결’ 사례를 예로 들어 청대중국의 사법의특성을 논하고 있다. ‘개별주의적 분쟁해결’ 사례를 다른 각도에서 보면 추상적 규준 적용으로부터의 이탈이다. 이런 문제의식에서 Ⅴ.에서는 조선의 송관이 추상적 규준 적용으로부터이탈한 결송사례를 조선에서 검증할 수 있는가를 검토하였다. 필자는 현재까지 역주단이 역주한 30개의 결송입안에서는 그와 유사한 사례를 발견하지 못하였지만 <乙丑 十二月 二十 八日 新決立案> 이라는 문건에서 유사한 재판사례를 발견하였다. 이 문제에 관한 필자의결론은 ‘근세조선에서 개별주의적 법논증은 비교적 예외적인 것이었지만 그렇다고 해서 아주비정상적인 논증도 아니었다’는 것이다. 다음에 조선시대에 민간규범이 재판규범으로 활용된사례가 있고 국가가 그 민간규범을 받아들이되 다만 그 적용범위에 제한을 가한 사례가 발견된다. 그러나 그런 사례가 대량으로 발견되거나 西洋의 中․近世의 관습법전 편찬에서 보는것과 같은 제도화로까지 발전되지는 못했다. ‘조선시대에 서양의 중․근세에 보이는 관습법이 존재하지 않았다’는 필자의 과거의 진단은 이런 상황을 지적하는 것이지 조선시대에 민간규범이 재판규범으로 사용된 사례가 전혀 없다는 진단이 아니었음을 밝혔다. Ⅵ.에서는 근세조선의 관료들 사이에 지연공동체의 조정(調停) 성공가능성에 대한 불신(不信)이 있었고 그 반사로서 조정보다 결송을 선호하는 풍토가 존재하였음을 논하였다. 3년간의 역주사업기간 중 이제 만 1년이 지났다. 73개의 결송입안 중 역주단이 검토한것은 겨우 30개뿐이고 아직 43개나 남아 있으며 『한국지방사자료총서 보첩편 12책』은 제대로 검토하지 못하였다. 그러므로 이 논문은 잠정적 시론에 그칠 수밖에 없고 사업기간이 종료된 후 다시 재론될 필요가 있다.