공정거래법상 사익편취행위 규제의 쟁점 검토
A Study on Issues of Regulation of Private Profit-Taking Behavior
이선희
초록
공정거래법 제23조의 2는 경쟁제한성 없이도 경제력집중의 효과를 가지는 사익편취행위를 규제하기 위하여 2013년 개정으로 신설되었다. 공정거래법상 사익편취규제의 목적은 대체로 2가지로 요약된다. 경제력집중의 억제와 사익편취행위로 인하여 특수관계인에게 귀속되는 부당한 이익의 귀속방지가 그것이다. 첫째 목적과 관련하여서는 위 ‘경제력 집중’의 억제에 일반집중 외에도 소유집중의 억제가 포함되는지에 대한 논란이 있다. 그런데 위 규정이 불공정거래행위의 일종인 부당지원행위의 금지로는 사익편취행위를 규제하지 못한 삼성 SDS 판결을 계기로 마련된 것임을 고려한다면, 재벌의 편법적인 부의 승계를 가능하게 하는 소유(소수지배)집중까지도 규제목적에 포함하는 것으로 볼 것이다. 둘째 목적과 관련하여서는, 특수관계인에게 귀속되는 이익귀속의 ‘부당성’이 두 가지 의미를 가진다는 점에 주목할 필요가 있다. 먼저, 위 법 제23조의2에서 열거하는 금지행위를 통한 이익의 성질을 규정짓는 성립요건으로서의 의미를 가진다. 행위의 부당성이 아니라 특수관계인에게 귀속되는 이익의 부당성을 문제 삼는 것이다. 따라서 위 법 제23조의2 제1항 각호의 행위유형 – 상당한 유리한 조건의 거래, 회사기회유용, 일감몰아주기 - 을 충족시키는 이익이 부당한 것임을 선언하는 것으로 보아야 한다. 다음으로는, 공정거래법상 여타의 금지행위 - 부당한 공동행위, 시장지배적 지위남용행위, 불공정거래행위 등 - 의 경우와 마찬가지로 행위의 위법성을 판단하는 지표로서의 의미도 가진다. 이는 위 각호의 행위유형 자체에 포함되어 있는 ‘상당한’ 또는 ‘합리적인’과 같은 불확정개념을 해석하기 위하여 부득이한 것이다. 이 때 부당성의 내용은, 앞서 논의를 참고하여 볼 때, 경쟁제한성과 무관한 것은 아니지만, 경제력 집중의 우려를 의미하는 것으로 보아야 한다. 이러한 ‘부당성’에 대한 입증책임을 어느 편에 지울 것인지는 집행의 실효성과 관련하여 중요한 의미가 있다. 규제목적이나 조문의 형식에 비추어 볼 때, 그 책임은 공정거래위원회에게 있다고 할 것이며, 이는 공정거래위원회에게 상당한 부담으로 작용한다. 그러나 사익편취의 행위주체, 행위객체 및 불확정개념을 포함한 행위요건의 충족을 공정위가 입증하였다면, 그 행위는 경제력집중을 발생시킬 우려가 있는 부당한 이익을 특수관계인에게 귀속시킨다는 강한 추정을 받게 되고, 이를 다투기 위해서는 특수관계인이 해당 이익의 귀속이 경제력집중과 무관하다는 점을 반증하여야 한다. 이는 입증책임의 전환이 아닌 입증의 필요전환에 해당하고, 이를 통해 부당성의 입증과 관련한 공정위의 부담을 어느 정도 경감할 수 있을 것이다.