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보증인의 변제자대위를 위한 부기등기 필요성 검토와 민법개정 제안

Review of the Need for Supplementary Registration for Subrogation of the Guarantor and Proposal for Amendment of the Civil Law

정상현
법학연구원 (Legal Research Institute of Korea University)|2023.03|성균관법학 (SungKyunKwan Law Review)|제35권 제1호|pp. 419-456|DOI 10.17008/skklr.2023.35.1.012

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변제자대위물상보증인부기등기보증인subrogation담보 부동산 제3취득자additional registrationthird acquirerextinction of the mortgagecollateralized real estate
주제분류법학

초록

변제자대위의 효과와 대위자 사이의 관계에 대한 민법 제482조에서 그 제2항 제1호는 보증인이 담보 부동산의 제3취득자에게 채권자를 대위하기 위해서는 담보권 등기에 부기등기를 해야 한다고 규정한다. 그리고 다수의 보증인과 물상보증인 사이의 대위를 규정한 동항 제5호에서 담보물이 부동산인 경우 부기등기에 관한 제1호를 준용하고 있다. 이러한 부기등기는 보증인의 피담보채무 변제로 저당권이 소멸되었다고 믿고 담보 부동산을 취득한 제3자를 저당권 실행으로 인한 소유권의 상실 위험으로부터 보호하기 위한 것이다. 즉 저당권부 피담보채무의 변제 사실을 알고 담보 부동산을 취득하려는 자가 변제로 인한 저당권의 소멸을 예상하였으나, 변제자대위로 저당권이 소멸되지 않고 그 실행으로 그가 취득한 부동산의 소유권을 상실할 가능성이 있음을 부기등기를 통하여 알리기 위한 것이다. 그런데 변제자대위를 위한 부기등기는 변제자대위의 대상이 된 부동산의 제3취득자가 저당권 실행으로 소유권을 상실할 위험과 무관하다는 점에서 그 실효성에 의문이 있다. 즉 담보 부동산의 제3취득자는 보증인에 의한 주채무의 변제로 저당권이 소멸될 것이라고 신뢰하였다는 것인데, 보증인에 의하여 변제자대위가 되면 저당권이 소멸되지 않을 뿐만 아니라 저당권 설정등기가 말소되지 않은 상태가 유지되어 언제든지 그 실행 가능성이 있다. 이런 상태에서 담보 부동산을 취득한 제3자는 저당권 실행의 위험을 감수한 것으로 볼 수밖에 없어, 당초 저당권과 그 등기의 소멸을 신뢰하였다는 제3취득자를 보호할 필요가 있는지 의문이다. 주채무가 보증인에 의하여 변제되더라도 채권자의 채권 및 그 담보권은 소멸되지 않고 부동산등기부에서도 담보권의 말소등기가 되지 않아 대위변제자에 의한 담보권 실행을 막을 수 없다. 담보권이 설정된 부동산을 취득하려는 제3자도 부동산등기부의 공시기능에 비추어 이러한 사실을 알아야 한다. 부동산등기부를 확인하지 않거나 확인했음에도 대위변제에 따라 근저당권이 말소될 것이라고 믿고 그 목적인 부동산을 취득하는 제3자는 보호할 필요가 없다. 변제자대위의 법적 성질과 관련해서도 다수설과 판례의 태도인 권리이전설에 따르는 한, 변제자대위와 동일한 구조를 가진 채권양도에서 민법은 부동산등기법과 별도로 부기등기를 규정하지 않았다. 따라서 근저당권설정등기의 부기등기를 하지 않았다는 이유로 주채무를 변제한 보증인이 담보 부동산의 제3취득자에게 채권자를 대위할 수 없도록 하는 민법규정은 삭제되어야 한다.

Abstract

Regarding the effect of subrogation and the relationship between the subrogator, Article 482, Paragraph 2, Items 1 and 5 of the Korean Civil Code provide. Subparagraph 1 of the same paragraph stipulates that in order for a guarantor to subrogate a creditor to a third acquirer of secured real estate, he must make an additional registration in the security right registration. Subparagraph 5 stipulates that subrogation between multiple guarantors and property guarantors shall be applied mutatis mutandis when the collateral is real estate. It is understood that such additional registration is intended to protect a third party who has acquired the real estate secured by believing that the mortgage right has been extinguished by the payment of the guarantor from unexpected damages that may result in the loss of ownership due to the exercise of the security right by the subrogator. This is to notify through additional registration that the mortgage right does not expire due to the subrogation of the payee and there is a possibility of losing the ownership of the real estate acquired through the execution. However, there are doubts about its effectiveness in that the risk of a third acquirer of the real estate subject to subrogation of the perpetrator losing ownership due to the execution of the mortgage is irrelevant to the supplementary registration for subrogation of the perpetrator. In other words, the third acquirer of the secured real estate trusted that the mortgage right would be extinguished by the guarantor's payment of the principal debt, but the mortgage right would not be extinguished if the guarantor subrogated the debtor. As a result, the state in which the mortgage establishment registration has not been canceled is maintained, and the execution of the mortgage is possible at any time. In this situation, the third party who acquired the collateralized real estate cannot help but be regarded as taking the risk of executing the mortgage. Even if the main debt is paid by the guarantor, the third party who intends to acquire it through the public disclosure function of the real estate register should know that the right of the maximum mortgage does not expire and the exercise of the right of the maximum mortgage of the subrogator cannot be prevented. A third party who acquires real estate for the purpose of believing that the mortgage right will be canceled according to subrogation even though the real estate register has not been confirmed or has been confirmed does not need to be protected. As long as the subrogation of the obligee is regarded as the transfer of rights, there is no reason to stipulate supplementary registration, which is not regulated in the transfer of rights, in the subrogation of the obligee, which has the same structure as the transfer of rights. Therefore, the provision that prevents a guarantor from substituting a creditor to a third-party acquirer of collateralized real estate on the grounds that the additional registration of the mortgage right must be deleted.

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