공기업의 공급자등록취소·제한(거래제한조치)의 법적 성질 - 대상판결: 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결
Rechtsnatur von Stornierung/Einschränkung der Lieferantenregistrierung(Handelsbeschränkungen) durch öffentliches Unternehmen
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대상판결은 공기업에 의한 공급자등록취소·제한(거래제한조치)을 바람직하지 않게도 행정처분으로 보고 그것의 위법성을 판시하였다. 대상판결이 공공기관운영법상의 공기업을 ‘법령에 따라 행정처분권한을 위임받은 공공기관’으로 보면서 - 이 사건 거래제한조치와 관련해서 - 피고인 한국수력원자력 주식회사에 대해 행정청의 지위를 인정하였는데, 대상판결이 전개한 논증을 정당화시킬 실정법적 논거를 발견하기 어렵다. 대상판결이 ‘공급자관리지침’을 공법작용의 일환인 행정규칙으로 보지만, 내부규정인 ‘공급자관리지침’을 공법적 차원에서 접근하는 것은 수긍하기 힘들다. 등록취소와 등록제한과 같은 이 사건 거래제한조치가 행정처분이면, 등록 자체도 행정처분이 되어야 하는데, 행정행위로서의 등록제를 사적 주체가 운용하기 위해서는 먼저 법령에 의해 등록제가 규정되어 있고, 이를 바탕으로 국가로부터 그 행정권한을 위임받아야 한다. 이런 전제가 성립하지 않는 이상, 실질적인 영향만을 갖고서 이 사건 거래제한조치를 행정처분으로 보는 것은 결코 바람직하지 않다. 국가 및 공공기관(공기업)의 입찰참가자격제한과 관련한 판례와 논의에서 이전에 등장하지 않은 문제 상황에 즈음하여 나름 설득력이 있는 해결방안을 강구하기란 쉽지 않다. 특히 사안을 공법적으로 접근하지 않고 사법적으로 접근하여 사법의 원리에 터 잡아 해결책을 강구하는 경우에는 특히 위법성의 논증에서 어려움이 배가된다. 공법적 접근이 매우 손쉽게 결과를 도출할 수 있긴 하나, 그런 접근의 설득력이 담보되기 위해서는 그 허용성에 아무런 의문점이 없어야 한다. 대상판결 등의 접근방식에 대해 학문적 거리두기(academic distancing)의 차원에서 비판적으로 검토하면, 현재의 행정법 도그마틱과 결코 용인될 수 없을 정도로 심각한 부조화가 명백히 드러난다.
Abstract
Nach der Rechtsprechung stellt die Stornierung und Einschränkung der Lieferantenregistrierung(Handelsbeschränkungen) durch öffentliches Unternehmen den Verwaltungsakt zum Unrecht dar. Es ist nicht einfach, eine überzeugende Lösung im Zusammenhang mit einem in der Rechtsprechung und Diskussion bisher nicht aufgetauchten Problem der Stornierung/Einschränkung der Lieferantenregistrierung(Handelsbeschränkungen) durch öffentliches Unternehmen zu finden. Insbesondere wenn eine Lösung auf zivilrechtlicher statt auf öffentlich-rechtlicher Ebene gesucht wird, verdoppelt sich die Schwierigkeit. Der öffentlich-rechtliche Ansatz kann sehr leicht zu Ergebnissen führen, und um die Überzeugungskraft eines solchen Ansatzes zu gewährleisten, darf die Zulässigkeit eines solchen Ansatzes nicht in Frage gestellt werden. Bei der kritische Überprüfung von Ansätze des hier behandelte Urteils wird die Diskrepanz zwischen aktueller verwaltungsrechtlicher Dogmatik und unzumutbarer Ernsthaftigkeit voll aufgedeckt.
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