전환사채의 저가발행에 대한 이사의 형사책임- 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결(삼성에버랜드 전환사채 발행사건) 평석 -
Directors’ criminal liability as to issuance of convertible bond with under-price
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삼성에버랜드 전환사채 사건(이하 ‘이 사건’이라 함)의 대법원 전원합의체 판결(이하 ‘대상 판결’이라 함)은, 주식회사의 신주, 전환사채, 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 함) 발행과 관련한 중요한 회사법적 쟁점에대한 법리 판단을 하고 있다. 우선, 신주 등 발행가액을 반드시 시가에 의하여야 하는지에 대하여, 주주배정방식인 경우는 경영판단에 따라 자유로이 정할 수 있지만, 제3자배정방식인 경우 시가 등을 고려한 공정한 가액으로 발행해야 하며 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액이 회사의손해라고 판단하였다. 이에 대하여는, 신주 등 발행과 같은 자본거래의 경우 주주의 손해일 뿐 회사의 손해는 아니라거나, 주주배정방식의 경우도공정한 발행가액이 아닌 한 회사의 손해로 보아야 한다는 반대의견들이있으나, 상법 제516조 제1항, 제424조의 2 제1항 등에 비춰볼 때 주주와 회사는 자본적 동일체로 보아야 하므로 대상 판결의 결론은 현행법 해석론상 타당하다는 것이 필자의 생각한다. 다음으로, 대상 판결은 ‘일단 주주배정방식의 전환사채 발행을 결의한 이상 이사회가 그 실권부분을 제3자에게 배정하더라도 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다’라고 판단하였다. 그러나, 이러한 판단은 신주 등 발행에 있어 우리 회사법이 지향하는 최고의 이념이며 주식회사의 본질적 가치인 “주주평등의 원칙”에 정면으로 반하는 것이다. 즉,신주 등 발행에 있어 이사회가 실권주 등 배정에 관하여 갖는 권한은, 기존 주주들의 회사에 대한 지분적 지배구조와 경제적 이익을 본질적으로침해하지 않는 범위 내로 제한된다고 보아야 하며, 이는 상법상 명문규정이 없지만 주식회사의 본질 내지 회사법의 기본원칙을 고려할 때 올바른해석이라고 생각한다. 따라서, 이 사건의 경우, 실권의 범위가 97.06%로서이를 이사회의 결의로 제3자에게 배정하는 경우 기존 주주들의 지배구조가 근본적으로 변경되는 결과를 초래할 것이 명백하였으므로, 실권부분 전액을 제3자에게 배정한 이사회의 결의는 무효라고 보아야 한다. 더구나,이 사건 전환사채 발행을 결의한 최초 이사회가 정족수 미달로 무효인 이상 그 실권부분의 제3자 배정을 결의한 후속 이사회도 당연히 무효이므로,대상 판결의 결론에는 동의할 수 없다. 하지만, 기업인들의 회사 경영과관련된 행위에 대한 배임죄 등의 형사처벌은 신중해야 하며, 현행법 해석상으로는 특히 ‘배임의 고의’ 여부를 엄격하고 신중하게 판단하여 기업인들의 회사 경영행위에 대한 형사처벌의 타당성을 보완해야 할 것이다.
Abstract
The Supreme Court Judgment by all justices (en banc) (hereinafter the "Judgment") on Samsung Everland Convertible Bond Case (hereinafter the "Present Case") has been rendered on the legal judgment as to important corporate legal issues regarding issuance of new shares, convertible bonds and bonds with warrants of the Chusik Hoesa (joint stock limited company) (hereinafter the "New Shares"). First, it is held that as to whether the issue-price of the New Shares shall be based on the market value, the issue-price of New Shares may be freely determined pursuant to the business judgment decisionin case of allotment of the New Shares to the shareholders, while the issueprice of the New Shares shall be made of fair price in consideration of market price in case of allotment to the 3rd parties, and thus any difference between fair issue-price and actual issue-price shall amount to damage incurred to the corporation. As to the above holding, there are dissenting arguments that in case of capital transaction such as issuance of the New Shares, damage would incur only to the shareholders but not to the corporation, or even in case of allotment to the shareholders, damage shall be deemed to incur to the corporation unless the issue-price is fair. However, the author believes that the conclusion of the Judgment is reasonable under interpretation of current laws since the corporation and its shareholders are deemed to be the same capital entity in reflection of Article 516.1 and Article 424-2.1 of Commercial Law of Korea. Second, the Judgment has been rendered as follows: "In case where the Board of Directors (hereinafter the "Board") resolved the issuance of convertible bonds in a way to allot to the shareholders,although the Board would allot the forfeited portion thereof to the 3rd parties, the convertible bonds cannot but be issued same as with the conditions applicable to the shareholders since the conditions of issuance of convertible bonds which are to be issued in a single occasion has to be same and thus such legal reasoning will not be different according to the size of forfeited portions, which are incurred from shareholders’not offering and subscribing convertible bonds." However, such reasoning is in contraction to the "principle of equality of shareholders,"which is paramount ideology and essential value of a joint stock limited company, which the corporate law aims toward in issuance of the New Shares. In other words, the author opines that the Board’s authority as to allotment of forfeited shares in issuance of the New Shares shall be deemed to be limited to such scope as the existing shareholders’ equity portion and governance and economic interest in the corporation shall not be inherently infringed, accordingly, although it is not expressly set forth in the commercial laws, it is right interpretation in consideration of the essence of the Chusik Hoesa or the basic principle of the corporate laws. As such, in the Present Case, if the forfeited right is ranged to 97.06% and such is allotted to the 3rd parties by the resolution of the Board, it is very clear to result in fundamental changes of the governance structure of the existing shareholders, and thus the resolution of Board to allot the forfeited portion in full to the 3rd parties shall be deemed to be invalid. Moreover, the initial Board which resolved issuance of convertible bonds in the Present Case failed to meet the quorum, and thus the resolution shall be invalid. Accordingly, the subsequent Board which resolved the forfeited portion to be allotted to the 3rd parties shall be obviously invalid. Therefore,the conclusion of the Present Judgment cannot be consented. However,criminal punishment of breach of trust or breach of fiduciary duties or the like as to the businessmen’s management of the companies shall be seriously reviewed in particular, whether or not "intention of breach of trust" or "intention of breach of fiduciary duties" exists shall be strictly and seriously reviewed and judged under the interpretation of current laws; and thus criminal punishment of the businessmen’s management of the companies shall be reasonably convinced.
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