資本去來와 任員의 刑事責任

근래 轉換價格을 주식의 시가에 미달하는 가격으로 정하여 轉換社債를 발행한 것을 회사에 손해를 가한 것으로 보고 관련 이사에게 背任罪를 물은 대법원 및 하급심 판례가 있는데, 이 판례들은 다수의 會社法的 爭點을 안고 있다. 이 글에서는 이 판례들을 소재로 회사법적 시각에서 쟁점을 분석하고 나아가 배임죄의 요건을 충족하는지 검토하였다. 우선 판례는 이른바 消極的 損害라는 개념에 입각하여 높은 전환가격으로 발행하였더라면 회사에 유입될 자금이 유입되지 않았다고 하여 회사에 손해를 가한 것으로 보았는데, 이 글에서는 法人과 資本 의 특성을 들어 전환사채의 저가발행은 회사의 손해가 아니라 주주의 손해라는 점을 논증하였다. 이어 판례에서는 資本充實의 원칙상 이사가 전환가격을 주식의 시가에 부합하게 발행하여 최대한의 자금이 회사에 수입되도록 노력할 의무가 있다고 판시하였는데, 신주나 전환사채의 발행가의 고저는 자본충실의 원칙과 무관함을 논증하고 나아가 신주나 전환사채의 저가발행이 이사의 임무위배가 될 수 없음을 설명하였다. 한편, 위 하급심 판결에서는 회사가 주주배정방식으로 전환사채를 발행한 것을 실질적인 제3자 배정 방식의 발행이라고 판단하였는데, 이는 擴張解釋으로서 罪刑法定主義에 어긋남을 지적하였다. 이상 전개한 이론을 떠나 기본적으로 신주나 전환사채의 발행가는 인수인과 주주와의 이해관계임을 환기시키고, 따라서 이에 대한 범죄론적인 가치판단은 적절하지 않음을 지적하였으며, 이에 대한 보완 논리로서 형사벌의 원론적 이념이라 할 수 있는 當罰性과 必罰性의 이론으로 논리를 소개하였다. 끝으로 자본거래 일반에 대한 규범적 판단의 기준을 여하히 설정할 것인지에 관해 필자의 생각을 정 리하였다.