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법치국가에서의 형법과 형사소송법의 과제 - 최근 형사 관련법 개정경향을 중심으로 -

Die Aufgabe des Strafrechts und Strafverfahrensrechts im Rechtsstaat

하태훈
고려대학교 법학연구원|2011.09|고려법학 (Korea Law Review)|제62호|pp. 19-51

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Risikostrafrecht위험형법 예방형법 법치국가성 적극적 일반예방효과 책임원칙 적법절차PräventionsstrafrechtRechtsstaatlichkeitPositive Generalprävention Due Process
주제분류법학

초록

법치국가 형법의 지주와 형사소송법의 원칙들은 위험사회의 등장과 더불어 위험(테러범죄나 성범죄, 마약범죄, 조직범죄 등 범죄위험을 포함하여)에 대한 예방과 안전 확보라는 명목으로 흔들리고 있다. 전통적인 형법의 임무와 기능에 대한 인식의 변화를 요구하고 있다. 위험예방과 규제의 효율성과 실효성이 감소되니까 법치국가적 보장을 무너뜨려서라도 형법을 투입하려는 경향이 점증하는 것도 탈 근대적 형법의 특징이다. 그렇다면 새로운 위험원과 범죄유형에 대처하여 미래의 안전을 보장하기 위해서는 이러한 경향을 감수해야 하는 것인가. 미래의 안전에 관련된 새로운 범죄유형에 대처하는데 전통적인 법치국가형법이 효율적이지 못하다는 비판과 함께 위험형법의 필요성을 주장하기도 한다. 형법을 위험사회의 요청에 초점을 마주게 되면 결과와 효과에 지향하게 되고 결과의 예방을 강조하게 되어 형법의 탈정형화와 유연화가 초래되어 결국 법치국가적 형법의 침식을 가져오게 될 것이다. 그래서 전통적인 법치국가형법의 틀에서 벗어나 위험형법으로의 전환을 꾀하는 것은 시민의 자유에 대한 새로운 위험으로 여겨지고 있다. 그래서 위험사회에서의 형법이 효율적인 범죄예방도구라고 하더라도 형법의 법치국가적 제약인 죄형법정주의(특히 소급입법과 소급적용금지), 책임원칙과 비례성의 원칙 그리고 형법의 최후수단성이 무너져서는 안된다. 위험사회에서도 여전히 법질서의 존재와 효력에 대한 신뢰를 확보하고 강화하는 것이 중요하다. 형벌을 통해서 소극적, 부정적인 의미에서 겁을 줄 것이 아니라 적극적으로 규범을 확인하는 것이 필요하다. 이 같은 적극적 일반예방효과에 주목하고 이를 제고할 수 있는 형사정책이 위험사회에서 중시되어야 한다. 적극적 일반예방의 핵심은 법공동체와 법질서의 수호에 있으므로 적극적 일반예방이야말로 지금의 위험사회에 부합하는 형벌목적이자 안전사회의 구현에 적절한 형벌목적이라고 본다. 사회의 다양한 위험으로부터의 안전보장이 오로지 (형)법에 의해서 달성될 수 있는 것인가, 더 나아가 형법의 최우선과제인가. 그렇지 않다. 법도 질서기능을 충족시키지만 법을 통한 안전 확보는 법 이외의 공동체의 질서체계(예컨대 교육, 가정, 노동, 보건의료와 복지 등)를 통한 안전 확보에 의해서 보완되어야 한다. 위험은 (형)법외적인 공동체의 안전시스템으로 보장될 수 있는 것이다. 가족, 복지, 노동, 교육 등 사회안전망의 축이 작동해야 안전사회가 유지될 수 있다.

Abstract

Die Rechtsstaatlichkeit des Strafrechts und die Grundsätze der Strafprozessordnung sind durch die Risikogesellschaft(sexuelle Kriminalität, Terroristen, Drogen, organisierte Kriminalität) für die Prävention und die Gewährleistung der Sicherheit erschüttert worden. Aufgaben und Funktionen der traditionellen Strafrechtspflege erforderen eine Veränderung. Die Notwendigkeit des Risikostrafrechts wird angehoben. Aber der versuch, das Strafrecht auf die Herausforderung der Risikogesellschaft einzustellen, habe eine zunehmende Folgenorientierung und Betonung der Prävention der Gefahren, damit führt zu eine Ent- formalisierung und Flexibilisierung des Strafrechts und des Strafpro- zessrechts, schließlich zu eine Erosion des tradierten rechtsstaatlichen Strafrechts. So gilt die Übergang vom Strafrecht im Rechtsstaat zum Risikostrafrecht als neue Gefahren für die Freiheit der Bürger. Auch wenn ist das Strafrecht in der Risikogesellschaft als eine wirksame Maßnahmen der Kriminalprävention, das Gesetzlichkeitsprinzip als Begrenzungsprinzipien des Rechtsstaats(ausdrücklich Rückwirkungsverbot), das Schuldprinzip, das Verhältnismäßigkeitsprinzip und das Subsidiaritätsprinzip sollten nicht verloren. Der positive Aspekte der Generalprävention wird gemeinhin in der Erhaltung und Stärkung des Vertrauens in die Bestands- und Durchsetzungskraft der Rechtsordnung gesehen. Die Strafe hat danach die Aufgabe die Unbrüchlichkeit der Rechtsordnung vor der Rechts- gemeinschaft zu erweisen und so die Rechtstreue der Bevölkerung zu stärken. Diesem Gesichtspunkt wird heute auch in der Risikogesellschaft meist größere Bedeutung als der reinen Abschreckungswirkung beigemessen. Sicherheit durch Strafrecht steht in einem Ergänzungsverhältnis zu Sicherheit durch außerrechtliche gesellschaftliche Ordnungssysteme, wie Familie, Bildung, Arbeit und Gesundheitsvorsorge. Die Gewährle- istung von Sicherheit ist nun nicht allein und noch nicht einmal zuallererst eine Aufgabe des Rechts, gar des Strafrechts. Ein Plädoyer für ein fragmentarisches Strafrecht gilt auch in der Risikogesellschaft.

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