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2020년 개정 상법상의 다중대표소송 - 해석론과 문제점-

The Newly Codified Multiple Derivative Action in Korean Commercial Code 2020 - Key Issues of Interpretation and some Problems for its Implementation -

김정호
고려대학교 법학연구원|2021.03|고려법학 (Korea Law Review)|제100호|pp. 91-144|DOI http://dx.doi.org/10.36532/kulri.2021.100.91

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다중대표소송PermissionMultiple Derivative Action대위소권의 종속성확정소권형사전심사형하향제소상향제소하향·상향제소권리남용적 제소동시보유의 원칙계속보유의 원칙콘체른 대위소권제제소허가신청제도Subsidiarity Principle of a Derivative ActionPrearranged Derivation of ActionLeaveInstituting a Downward LawsuitInstituting an Upward LawsuitInstituting a Down- and Upward LawsuitVexatious and Abusive Institution of a Derivative SuitContemporaneous ShareownershipContinuous ShareownershipAction Pro ConcernoKlagezulassungsverfahren
주제분류법학

초록

2020년 12월 상법에 다중대표소송제도가 도입되었다. 본고에서는 이와 관련한 해석론적 접근을 시도하였고 시행상의 문제점을 지적하였으며 및 향후 입법론적으로 고려해야 할 점에 대해 언급하였다. 우선 필자는 이번에 도입된 한국식 다중대표소송제는 다른 나라의 그것과 여러 모로 달라 제도시행상 주의가 필요하다고 지적하고 있다. 우선 미국식 다중대표소송제의 경우 법인격부인론이나 공동지배이론 등 이론적 필터링이 이루어지지만 상법이 도입한 그것은 그런 류의 요소를 고려하지 않고 있어 모회사와 자회사간 법인격의 독립을 극복하기 어렵다. 나아가 일본 회사법이 2014년 도입한 다중대표소송제는 완전모자관계를 전제로 하므로 단순모자관계를 전제로 하는 한국식과는 거리가 있다. 끝으로 영연방 제국이나 독일이 도입한 대표소송제는 일정 요건하에 확정된 소권을 모회사 주주에게 부여하는 것이 아니라 제소허가신청권만 부여하므로 역시 상법상의 제도와는 거리가 있다. 이러한 점을 고려하여 필자는 제도시행상의 신중을 주장하고 있다. 나아가 필자는 제소요건 등 이 제도를 전반적으로 소개하고 난 후 그 시행에 있어 예견되는 몇가지 특수한 문제점을 지적하고 있다. 대표소권의 종속성의 측면에서 자회사 주주들의 단순대표소송제기권에 대해 모회사 주주의 이중대표소권은 우선적 지위를 인정받을 수 없다고 주장한다. 나아가 국제적으로 널리 시행되고 있는 콘체른 대위소권제와 유사하게 한국 상법도 소송유형은 다양화할 수 있을 것으로 예견한다. 필자는 2020년 상법이 도입한 다중대표소송제를 보완하는 차원에서 향후의 개정시 입법론적으로 고려해 볼 만한 내용을 적시하고 있다. 권리남용적 제소에 대한 대응조항의 신설문제, 제소전 절차에서 책임추궁을 하지 않은 회사에 대해 이유부 서면통지를 의무화하는 문제, 모회사 주주의 자회사에 대한 회계장부열람권의 부여 문제 나아가 자회사 이사의 책임면제 또는 책임감경에 대한 모회사 주주의 동의권 문제 등을 지적하고 있다. 끝으로 법정책적 시각에서 장기적으로는 영연방이나 독일식의 사전심사형도 고려해 볼 수 있다고 제언한다.

Abstract

It took a long and winding road for the Korean Commercial Code to have a statutory multiple derivative action. In the end it introduced the institute after a long lasting discussion and a war-like confrontation throughout the country. At first the author points out in this article the difference between the newly codified multiple derivative action in Korean Commercial Code and the comparable institutions from other jurisdictions worldwide. The U.S. case law on the double derivative suit tries to justify the derivation of the right to sue (= actio), employing various theoretical tools out of piercing corporate veil, common control theory and theory of fiduciary relationship etc. The Japanese Company Act 2006 gives the right to sue only minority shareholders of the company staying at the summit of a corporate group. The Companies Act of U.K. and the other statutes out of British Common Wealth give the minority shareholders only the right to apply the leave (or the permission) at the incumbent court, not the right to sue justified solely by the statutory requirements. The author tries furthermore to explain the requirements for the institute, e.g. the standing, the range of defendant companies, the requirement of written demand, the subsidiarity principle relating to the derivative action and the demand futility etc. At last the author presents the future of the multiple derivative action in Korea. He presents the possible de lege ferenda to be introduced in Korean Commecial Code, like the provision against the abusive institution of derivative suit and the provision permitting the information right for the minority shareholders of parent company to have financial statements of its subsidiary etc.

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