명령･규칙에 대한 규범통제기관 이원화의 부작용과 헌법 제107조 제2항의 개정방향
A Study on the Problematics of the Korean Dualistic System of Judicial Review of Administrative Orders and Rules and a Proposed Amendment to the Article 107 Section 2 of the Korean Constitution
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본고의 목적은 헌법 제111조 제1항 제5호에 의한 헌법소원제도를 통해 명령･규칙에 대한 규범통제기관이 헌법재판소와 (대)법원으로 이원화된 이후 대법원이 헌법재판소의 명령･규칙에 대한 규범통제권한을 약화 내지 무력화시키기 위하여 취하고 있는 다양한 시도의 문제점을 헌법 제107조 제2항에 대한 상세한 해석론을 통해 입증하는 한편, 헌법재판소와 대법원 사이의 권한갈등의 발원지이자 헌법발전을 가로막고 있는 헌법 제107조 제2항의 바람직한 개정방향을 제시하는 것이다. 본고는 특히 헌법 제107조 제2항의 재판의 전제를 선결문제성이 아닌 구체적 사건성으로 재해석할 수있다는 전제하에 명령･규칙의 위법성을 다투는 본안적 항고소송을 도입하려는 대법원의 행정소송법 개정안은 헌법 제107조 제2항의 문구･체계적 해석은 물론 발생사적･역사적 해석, 나아가 목적론적･헌법정책적해석, 비교헌법적 해석의 결과에도 상치하고, 따라서 위헌임을 입증하였다. 나아가 헌법 제111조 제1항 제5를 재판소원이 가능하도록 개정하여 모든 종류의 명령･규칙의 위헌여부에 대하여 헌법재판소에게 최종적 심판권을 부여하는 방안이 현재와 같은 명령･규칙에 대한 규범통제기관이원화로 인한 각종 부작용을 해소하는 최선의 대안이며, 명령･규칙의 위헌･위법 여부가 재판의 전제가 되었을 때 헌법재판소에 제청하도록 헌법 제107조 제2항을 개정함으로써 명령･규칙에 대한 규범통제기관을헌법재판소로 일원화하는 것은 차선책임을 논증하였다.
Abstract
The purpose of this article is to demonstrate that various attempts made by the Korean Supreme Court(KSC), vested with the power of final incidental judicial review of administrative orders and rules under Article 107 Section 2 of the Korean Constitution(KC), for the purpose of depriving of or weakening the Korean Constitutional Court(KCC)’s power to review the constitutionality of administrative orders and rules in the procedure of constitutional complaints under Article 111 Section 1 (5) of the KC are unconstitutional or improper in a constitutional policy perspective, and to propose an amendment to Article 107 Section 2 of the KC which would provide a desirable solution to the main jurisdictional conflict between the KCC and the KSC. This article particularly proves the unconstitutionality of the KSC-proposed bill on Administrative Litigation Act mandating that the appellate litigations on the constitutionality of administrative orders and rules are to be filed to a High Court; for that type of litigation as a concrete judicial review violates Article 107 Section 2 of the KC which provides for the KSC to review the above-mentioned legal norms only if their constitutionality or legality is at issue in a trial. In my view, it is contradictory to potential textual, systematic, historical, teleological, and comparative constitutional interpretations of Article 107 Section 2 of the KC to interpret the phrase “if their constitutionality or legality is at issue in a trial” not as a prerequisite legal issue, but as a case or controversy itself in order that the Legislature is able to introduce a concrete judicial review to be exercised by ordinary courts on the constitutionality of administrative orders. Finally, this article considers it as the best constitutional policy to rewrite Article 111 Section 1 (5) so as to explicitly encompass constitutional complaints on the decisions of ordinary courts because this amendment would make it possible for individuals to file constitutional complaints directly on the decisions of ordinary courts and at the same time indirectly on the constitutionality of administrative orders which were applied to the court decision; this enables the KCC to have the power of final judicial review of all administrative orders, which not only eliminates adverse effects caused by the current dualistic system of judicial review thereof but also enhances the protection of individual rights already provided through the system of incidental judicial review.
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