Das Problem der Gefahrtragung beim Kauf

Abstract

위험부담에 관하여 현대에 이르기까지 가장 기본적인 토대가 되었던 것은 로마법의 매수인 위험부담 원칙이다. 이 원칙은 중세의 주석학파와 주해학파를 거치면서는 항상 유지되었는데, 이에 대해 최초의 결정적인 비판을 가한 것은 그로티우스를 비롯한 자연법학자들이었다. 이들은 매수인이 매매목적물을 인도 받아 소유자가 되기도 전에 매매계약의 성립으로 이미 위험을 부담한다는 로마법의 원칙 대신에, 소유자가 위험을 부담한다는 새로운 원칙을 주장했다. 이 입장은 자연법론의 영향을 강하게 받은 몇몇 근대사법전에서 관철되었지만, 보통법 시대까지의 통설적인 입장은 여전히 로마법의 매수인 위험부담 원칙을 유지하는 것이었다. 근대 이후의 각국의 민법전은 이 두 가지 원칙 가운데 어느 하나에 가까운 선택을 하게 되는데, 그것은 “채권자주의 - 채무자주의”의 도식과는 거리가 멀다. 이처럼 위험부담을 “채권자 혹은 채무자”부담의 도식으로 이해하는 것은 19세기 판덱텐 법학의 성과이자 또한 한계였다. 그것은 결국 어떤 법제도의 역사적인 근원을 간과하고 단지 그것을 개념적·추상적 구조물로만 이해하려던 태도(이른바 “개념법학”)의 결과였다. 이것은 판덱텐 법학과 그것을 계승한 독일민법의 위험부담 규정의 이해에는 적합할지 모르지만, 그 사고틀을 가지고 다른 입법례를 분석하거나, 심지어 로마법의 연구에까지 이를 적용하게 되면 결국 그 시도는 좌초할 수밖에 없다. 판덱텐 법학은 로마법의 매수인 위험부담주의를 설명하고자 무수히 시도하였지만 결코 학설의 통일을 볼 수 없었다. 이러한 “법률관계”적 사고의 유산은 심지어 20세기 로마법학에서도 강하게 나타나서 로마법의 매수인 위험부담 원칙을 부정하려는 수많은 시도들을 낳았다.