미국법하에서의 진정매매 이론과 그 시사점
True sale theory under US law and its implications in Korea
함대영
초록
현재 국내 실무에서 행해지고 있는 자산유동화 거래에 대한 진정매매의 판단은 미국에서와여러 가지 다른 점들이 있다. 필자는 이 글에서 그 차이점들을 비교함으로써, 향후 우리가 진정매매 판단에 대한 보다 완전한 법리를 구성하는 데 도움을 줄 수 있기를 바란다. 우선 미국에서는 우리와 달리 신탁형 자산유동화에 대해서도 진정매매를 판단하고 있다. 또한 진정매매의 판단은 실질통합의 판단과 함께 기초자산의 양도가 도산절연을 실현하는지 여부를 판단하는 기준의 하나인데, 이와 관련하여 다섯 가지 유의점을 소개한다. 특히 대부분의 미국 파산법원은 진정매매를 판단하는 단계에서는 파산법상 형평법 법리를 고려하지 않고 있음에 주목할 필요가 있다. 또한 미국의 이론에 비추어 볼 때,자산유동화에 관한 법률 제13조를 전면적으로 수정하거나 삭제하는 것을 고려할 필요가 있다. 미국에서 진정매매의 판단은 민법상 계약해석론의 원칙이 적용되는 것이기 때문에, 회계상 부외처리의 판단및 통정허위표시와는 구분되는 개념으로 보고 있고, 자산유동화 거래뿐만 아니라 그 밖의 Title Finance 거래에서도 진정매매의 판단이 필요하다고 보고 있다. 진정매매의 판단기준에 관한 미국의 이론은 이미 국내에 대부분 소개되어 있다. 다만 한 가지 추가할 사항은 미국의 일부 학자들과 실무가들은 우리의 실무와 달리, 위험의 정도가 아니라 성질을 기준으로 진정매매를 판단하여야 한다고 보고있다는 점이다. 이 견해에 따르면 우리의 통설에 비하여 진정매매의 인정범위가 확대된다.