해석기준과 적용기준으로서의 慣習法
Customary Law as Source of Civil Law
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초록
관습법은 관행에 법적 확신이 더해진 ‘법규범’이다. 이는 자연발생적으로 생겨나며, 국가의 승인에 의해 성립되는 것이 아니다. 우리 판례는 관습법의 성립에 별도요건을 부가하고 당사자에게 입증책임을 전가함으로써 관습법이 법원으로 인정받기 어렵게 하는 현상이 관찰된다. 관습과 관습법의 구별도 쉽지 않다. 관습은 법률행위의 해석기준으로 그리고 관습법은 재판규범으로 작동한다. 문제는 사실인 관습을 어긴 경우 피해를 입은 측에서 법원에 소를 제기하면, 어떻게 구제수단을 부여할 것인가이다. 관습법으로 인식되는 사례 중에는 관습이 소멸했는데도 판례에 의해 만들어진 관습법(예, 관습법상의 법정지상권이나 분묘기지권)이 있다. 이는 관습조사를 통해 사회변화와 거래관행에 맞도록 바꾸어줄 필요가 있다. 축적된 판례를 통해 관습법이 된 경우 ‘판례법’이라고 부르기도 하는데, 이는 정확한 용어는 아니고 판례법리로 부르거나, 관습법 또는 관습법과 조리의 혼합 형태로 봐야 할 것 같다. 민법 제1조는 불문법보충원칙의 선언조항으로 개념법학, 법실증주의의 폐해를 치유할 수 있는 수단으로 불문법을 거론한 것이다. 민법 제185조는 물권법정주의 선언조항이지만 관습법에 의해서도 신축적으로 물권의 종류와 내용이 결정된다는 한국 고유의 특수성이 담겨져 있다. 거래계의 새로운 수요에 적절히 대응할 수 있는 규정형식이다. 관습법은 조리와 더불어 성문법주의의 단점, 경직성을 보완하는 불문법원이며, 거래의 아이디어가 담긴 寶庫로서 성문화되거나 아니면 자연스럽게 변경ㆍ소멸하는 경로를 따른다. 법률생활을 더욱 발전시키기 위해서는 관습조사를 통해 관습법을 파악하여야 한다. 1958년 민법전 제정 당시 관습조사가 없었다. 그러나 관습법은 성문법의 흠결을 잘 메울 수 있고, 거래계의 수요에 잘 대응할 수 있는 ‘살아있는 법’이다. 관습조사를 하여 성문화를 한다면, 좀 더 국민의 법감정에 기반한 입법이 이루어질 것이다.
Abstract
Customary law is norm, usage with legal confidence(opinio juris). It is not easy to classify between custom and customary Law in the civil law system as well as common law system. Custom functions as interpretation test of legal act, while customary law functions as trial norm. This is law, while that is fact. What's the matter is remedy when the accused violate the custom. Article 1 of Korean Civil law is relevant with the principle of supplement of unwritten law. Article 185 of Korean Civil law is relevant to the principle of realty and custom, which could meets the new needs of transactions, especially secured right. However practice is hesitated to do that tendency. Customary like logic could supplement to weakness and rigidity of positive law. Customary law is idea bank of transactions. In conclusion we need to find the customary law through the research of custom and usage. In 1958, there were no research of custom. If we could codify by custom, legislation would be better in familiar with civil legal mind.
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