분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법 인정 여부 - 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 -
Case Study on the prescriptive acquisition of a customary real right of graveyard : Supreme Court en banc Decision 2013Da17292 Decided January 19, 2017
권철
초록
대법원은 오랜 기간 동안 "타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습"이라고 판시하여 왔는데, 대상판결(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결)을 통하여 다시 "타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다"고 선언하였다. 본고에서는 우선 대상판결을 소개하고, 전게가 되는 관련 법률문제를 정리한 다음, 대법원 판례평석의 본연의 임무라고 생각되는 대상판결에 대한 내재적 이해를 위한 분석을 시도한다. 그 다음으로는, 대상판결의 사정범위를 가늠해 보면서 대상판결 이후의 논의를 예상해본다. 관습법의 일부 효력 상실 또는 관습법에 관한 해석 변경 등의 접근을 통해 위의 문제들에 관해서는 계속해서 검토가 필요하다고 생각되는 만큼, 관련된 개별 논점에 대하여 살펴보기로 한다.