가등기담보법 시행과 부동산 양도담보권자의 처분행위의 죄책
仮登記担保法施行と不動産譲渡担保権者の処分行為の罪責
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초록
가등기담보법이 1984.1.1.부터 시행되면서 부동산 양도담보의 법이론 구성에 있어서 다수설과 판례는 담보물권설을 취하고 있고, 이러한 민사법에서의 법이론 구성은 형법에도 바로 도입되어 부동산 양도담보권자가 담보부동산을 함부로 처분한 경우, 통설은 담보물권설에 입각하여 횡령죄가 성립된다고 보지만 필자는 배임죄로 의률함이 타당하다고 생각한다. 양도담보권자는 담보의 목적으로 즉 ‘자신의 이익을’ 위해 담보부동산에 대해 자신 명의로 소유권이전등기를 하여 두는 것이지 결코 채무자의 재물을 보관하고 있다고는 생각하지 않을 것이므로 양도담보권자를 과연 채무자의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 의문이다. 또한 양도담보의 소유권 귀속관계에 의하기보다는 양도담보의 실체에 입각하여 즉 채무자가 관심을 갖는 소유명의의 환원이라는 입장에서 법이론 구성하는 것이 타당하다. 나아가 대법원은 가등기담보법이 적용되는 부동산 양도담보의 경우에는 가등기담보법이 적용되지 않는 부동산 양도담보의 경우와는 달리 양도담보권자에게 처분정산을 인정하지 않고 있으므로, 이러한 입장에서 판단해 보면 가등기담보법이 적용되는 부동산양도담보의 경우 양도담보권자가 비록 변제기 후라고 하더라도 청산금 지급 전에 담보부동산을 처분하는 행위는 위 법 시행 전의 대법원 입장과는 달리 배임죄가 성립한다 할 것이다.
Abstract
仮登記担保法が1984年1月1日から施行され、不動産譲渡担保の法理論構成において、学説の多数と判例は、担保物権説の立場に立っていて、このような民事法における法理論構成は刑法にも影響を与えているといえる。そこで刑法においける通説も、不動産譲渡担保権者が担保の対象となった不動産を任意に処分した場合に右担保物権説の立場から横領罪が成立すると解する。ところが譲渡担保権者にとって担保の目的というのは自らの利益のために担保不動産に対し自分の名義で所有権移転の登記をしているだけで、通常債務者の財物を保管しているとは考えていないはずであろうから、譲渡担保権者をはたして債務者の財物を保管しているものに該当するといえるのか、という疑問を持たざるをえないのである。そこで譲渡担保の所有権の帰属関係によるというより、譲渡担保の実態に即して判断すべきであり、したがって債務者が関心を有している所有の名義の還元という立場から法理論を構成することが妥当であるように思われる。結論的にいうと、大法院は仮登記担保法の適用となる不動産譲渡担保の場合には仮登記担保法の適用とならない不動産担保の場合とは異なって譲渡担保権者による処分精算が認められないので、このような立場から考えると、仮登記担保法の適用となる不動産譲渡担保においては譲渡担保権者がその返済期の後であっても清算金の支給前に担保不動産を処分する行為は同法の施行以前に大法院がとった立場とは異なり背任罪が成立するものと解すべきであろう。
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