동의 있는 타인위태화에 관하여
Zur einverständlichen Fremdgefährdung
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초록
‘동의 있는 위태화’라는 법형상은 과실범에서 피해자의 승낙을 인정할 수 있는가에 대한 문제를 다룬다. 그래서 과실로 법익침해의 결과가 발생한 경우에 피해자가 그 결과의 발생을 예견하였지만, 그 발생을 바라지 않았을 경우 이를 어떻게 해결하여야 할지가 관건이다. 그래서 ‘동의 있는 위태화’의 문제를 해결하기 위해서는 그 대응개념인 자기위태화의 참여에 대한 문제를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 자기위태화라는 개념은 자기침해에 대비되는 용어로 자기침해가 고의범에 대응하는 반면, 자기위태화는 과실범에 대응한다. 그러한 자기위태화에 참여한 자는 자기침해에 참여한 자와 마찬가지로 자기책임의 원칙에 의거하여 가벌성이 탈락한다. 이러한 자기위태화의 참여는 ‘동의 있는 위태화’와 비슷한 형상을 보여주고 있어 구별이 필요하다. 그 구별기준으로는 정범과 공범의 구별을 위한 기준인 행위지배의 원칙에서 파생된 위태화지배가 제시된다. 그렇게 자기위태화로부터 구별된 타인위태화는 ‘동의 있는 타인위태화’라는 법형상에서 해결의 난점을 보여준다. 여기에서 과실범의 경우 피해자의 승낙에 대한 법리가 적용될 수 있는지가 문제되는데, 승낙해결은 과실범의 경우에도 승낙의 법리가 적용되는 것으로 본다. 하지만 과실범의 경우 승낙의 대상이 결과의 발생이 아닌 행위가 되므로 승낙의 인정에 무리가 있다. 더구나 고의범에서 생명과 신체라는 법익과 관련된 승낙의 경우에 적용되는 승낙제한의 규정이 과실범에도 적용되는 것으로 보아 받아들이기 어려운 해결방식이다. 따라서 ‘동의 있는 타인위태화’는 객관적 귀속의 원리로 해결하는 것이 타당하며, 그 해결의 배경에는 자기책임의 원칙이 자리 잡고 있다. 그래서 발생된 결과는 행위자에게 객관적으로 귀속될 수 없고, 자기책임원칙은 ‘동의 있는 타인위태화’에서 귀속배제사유로 기능한다.
Abstract
Bei der Rechtsfigur der von Roxin propagierten einverständlichen Fremdgefährdung handelt es sich darum, ob bei fahrlässigen Erfolgsdelikten die Einwilligung des Verletzten anerkannt werden kann. Hierbei wird hauptsächlich die Fallgestaltung dadurch bezeichnet, dass der Rechtsgutsinhaber mit der Vornahme riskanter Handlungen eines anderen einverstanden ist, sich im vollen Bewusstsein der möglichen Schädigung seiner Rechtsgüter einer gefährlichen Lage aussetzt, er aber darauf vertraut, dass sich der Schädigungserfolg nicht realisiert. In den in Rechtsprechung und Lehre dargestellten Modellen zur Bewältigung dieser Rechtsfigur wird meistens grundsätzlich die rechtliche Unterscheidung der einverständlichen Fremdgefährdung von der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung vorausgesetzt. Aufgrund solcher Abgrenzung wird als eine eigenständige Rechtsfigur die einverständliche Fremdgefährdung dargestellt, die noch über die Frage ihrer strafrechtlichen Behandlung keine Einigkeit nachgewiesen wird. Die Risikoeinwilligungslösung geht davon aus, dass es für die Annahme der rechtfertigenden Wirkung der Einwilligung bei fahrlässigen Delikten ausreichend sein soll, wenn die wirksame Einwilligung nicht einen (zufälligen) Schädigungserfolg, sondern eine lebensgefährdende Handlung betreffe. Bei der Einwilligung muss aber die Erfolgsbezogenheit unumgänglich als Element der Einwilligung eingestuft werden. Deswegen wird im Hinblick auf die Risikoeinwilligung von einer methodenunehrlichen Fiktion gesprochen. Und die Übertragung der Einwilligungsschranken der §§ 216, 228 dStGB auf den Fahrlässigkeitsbereich ist nicht anzunehmen. Um die einverständliche Fremdgefährdung zu lösen, ist die Zurechnungslösung damit zutreffend, nach der die Lehre von der objektiven Zurechnung anzuwenden ist. Denn es geht um die Frage nach der Zuschreibung der Verantwortungsbereiche, wenn es an einer Einwilligung des Rechtsgutsträgers in die Rechtsgutsverletzung fehlt. Hier funktioniert das Eigenverantwortlichkeitsprinzip als Grund des Zurechnungsausschlusses. Somit schließt die Eigenverantwortlichkeit des Gefährdeten die objektive Zurechnung des Erfolgs zum Gefährdenden aus.
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