서렌더(surrender) 선하증권상 송하인의 히말라야 약관에 대한 구속력
Study on the Effect that the Himalaya Clause Affects the Documentary Shipper under the Surrendered Bill of Lading
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서렌더 선하증권(surrendered B/L)은 선하증권의 상환증권성을 없애기 위하여 송하인이 운송인에게 원선하증권을 반납하고 그 선하증권에 ‘SURENDERED’ 문언이 표시된 사본을 발급받는 경우를 말한다. 서렌더 선하증권은 동아시아의 근거리 국가 간의 국제통상시에 선하증권보다 선박이 양륙항에 먼저 도착한 경우 실화주가 선하증권의 사본만으로 지체 없이 운송물을 인도받을 수 있도록 하는 데서 유래된다. 서렌더 선하증권은 유가증권으로서의 성질이 없고 단지 운송계약과 화물인수사실을 증명하는 일종의 증거증권으로 기능하는데, 이러한 효과는 송하인과 운송인 사이에 선하증권의 상환증권성을 소멸시키는 의사가 합치됨에 따른 것으로서, 당사자들 사이에 다른 의사표시가 없다면 상환증권성의 소멸 외에 선하증권에 기재된 내용에 따른 운송에 관한 책임은 여전히 유효하다. 서렌더 선하증권의 앞면 사본만이 교부된 경우에 운송인이나 그 이행보조자가 이면 약관상 책임제한 규정을 원용할 수 있는지 여부와 관련하여 크게 다투어지고 있다. 서렌더 선하증권은 실무에서 중요성이 커지고 있는 만큼 최근 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결을 본다면, 히말라야 약관의 경우에는 계약운송인이나 실제운송인과는 전혀 무관한 별개의 제3자가 수익자가 될 수 있는 것이 아니라, 운송인과 직접적인 계약관계 없이도 그 운송인의 선하증권에 따른 업무범위 및 책임영역에 해당하는 작업의 일부를 대행한 독립계약자와 그 하위계약자도 포함된다. 선하증권의 송하인은 운송계약의 당사자로서 계약운송인(운송주선인)이 기재되는 것이 일반적이기는 하나, 그 대신 실화주(수출자)의 명의가 표시되는 수가 있다. 이에 따라 실제운송인이 발행한 선하증권의 증권상 송하인인 실화주는 운송계약의 당사자가 아닌 실제운송인에 대하여 그가 발행한 선하증권의 추정력에 기한 채권적 효력에 의하여 운송계약상의 권리가 일단 최초의 지시인으로서 증권상 송하인에게 귀속된다. 그 후, 비록 선하증권은 서렌더(surrendered)되어서 증권상의 송하인 이외의 자에 실제 발행 교부되지 않는 한 그 증권은 증권상의 송하인과 운송인 간에 운송계약의 증거로서의 기능을 갖는다고 본다. 그리하여 증권상의 송하인은 당초 아무런 직접적인 법률관계가 없었던 실제운송인의 독립계약자에 대하여도 서렌더 선하증권의 증거증권성에 기하여 운송계약에 준하는 당사자로서 손해배상청구가 가능하게 된다. 이에 따라, 증권상의 송하인은 계약운송인에 의해 양륙작업을 하수급한 독립계약자로부터 면책 내지 책임제한 또는 단기 제척기간의 항변을 받게 되는 것이다. 이 경우에 증권상의 송하인은 운송인이 언젠가는 선하증권을 통하여 운송물의 처리에 관한 계약을 맺게 된 모든 불특정인에 대하여 그러한 사람이 선하증권에 의하여 운송인에게 부여되고 있는 것과 마찬가지로 일체의 면책약관을 향수하겠다는 뜻의 묵시적 승낙을 한 것으로 의제되어야 한다. 이 경우의 독립계약자는 운송계약상의 운송인의 특정한 의무를 실제로 이행하는 자일뿐만 아니라, 단지 운송인의 이러한 의무를 인수하기만 하고 사실상 다른 자에게 그 이행을 위임하는 독립계약자에게로 그 의미가 확대된다고 보기 때문에 ‘하위 독립계약자’의 범위를 충족하는 데 어려움은 없을 것이다.
Abstract
Bill of lading is issued by carrier (ship owner or his agent) on receipt of goods after completion of customs formalities. Bill of Lading is used as a document of title, proof of receipt of goods, and contract of carriage. On surrender of the bills, no further bill need be produced by the buyer (as consignee) and release is granted. If original bill of lading is surrendered at port of loading, a surrender message can be arranged from carrier or his agent’s office at load port to their counterpart at destination port advising them not to insist for original bill of lading from consignee to release the goods. Is the documentary shipper subject to the obligations and liabilities imposed on the (contractual) shipper and is entitled to the (contractual) shipper’s rights and defences? This article makes some remedies over the documentary shipper system, and believes the documentary shipper should have the right to ask for transport document on delivery of the cargo without having to have anyone else’s instructions, he should be the first to own the right of control over the cargo and he should have the right to sue. The amended documentary shipper system not only fits into the sales law, and make the seller’s right of stoppage in transit practicable, and it goes along well with seaway transport practices. A shipper of goods, when negotiating a contract of carriage, will be aware that the obligations arising from that contract will rarely be performed personally by the contractual carrier but will be delegated to employees of the carrier or to independent contractors engaged to carry out a particular function, such as stevedore engaged to load or discharge the cargo. The Bill included an express clause stipulating that any servant, agent or independent contractor employed by the carrier should be entitled to the protection of every exemption available to the carrier and that, in respect of this clause, the carrier was contracting not only on his own behalf but also as agent or trustee on behalf of the parties named. Two requirements must be satisfied before such an exception will operate. First, the limitation of liability of liability clause must either expressly or impliedly extend its benefit to the employees seeking to rely on it; and, secondly, such employees must have been performing the very services provided for in the contract between their employer and the customer when the loss occurred. There is, however, one proviso in relation to contracts for the carriage of goods by sea. In such a context the statutory right to enforce a contractual provision is not intended to confer positive rights on a third party, its effect being expressly restricted to enabling a third party to avail himself of an exclusion of limitation of liability provision in such a contract.
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