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공법상 계약의 법리에 대한 고찰

A Study on Issues in Public Contract Law

김대인
유럽헌법학회|2017.04|유럽헌법연구|제23호|pp. 209-245

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공법상 계약행정행위항고소송당사자소송Public Contract공법상 계약관계의 해소Administrative Act (Verwaltunsakt)Quasing Litigation (Anfechtungsklage)Party Litigation(Parteiklage)Termination of Public Contract

초록

공법상 계약 또는 행정계약에 관해 다양한 분쟁들이 발생하고 있으나, 이에 관한 법리는 아직 충분히 정착되지 못한 것으로 보인다. 특히 공법상 계약관계의 해소와 관련해서 행정처분으로서의 성격을 인정할 수 있는지 여부가 문제되는 등 공법상 계약과 행정처분의 구별문제가 지속적으로 발생하고 있다. 독일과 프랑스의 경우 공법상 계약(행정계약)과 관련된 분쟁에 대해서는 원칙적으로 확인소송이나 일반이행소송(독일의 경우), 완전심판소송(프랑스의 경우)가 허용되고 있고 이를 통해 행정계약의 독자적인 법리가 지속적으로 발전하고 있음을 볼 수 있다. 그러나 이에 비해 우리나라는 행정행위(행정처분)의 법리에 공법상 계약의 법리가 종속됨으로써 공법상 계약의 독자적인 법리가 발전되지 못하고 있는 상황이라고 할 수 있다. 공법상 계약의 해지에 대해서 처분성을 인정하여 항고소송의 제기를 인정하고 있는 우리나라 판례의 태도는 현재 당사자소송에 기한 권리구제의 법리가 충분히 정립되지 못한 상태이고, 개별법령에서 일방적 행정처분에 친숙한 법적 효과를 규율하고 있는 경우가 많다는 점에서 이해할 수 있는 측면이 있다. 그러나 이러한 판례의 태도는 공법상 계약의 해지에 대해서 당사자소송을 제기할 것인지, 아니면 항고소송을 제기할 것인지에 대한 판단부담을 국민에게 전가한다는 점, 공법상 계약의 독자적인 법리발전을 저해할 우려가 있다는 점에서 비판의 여지가 있다. 이러한 점을 고려할 때 현행 법해석상으로도 행정계약의 해지는 원칙적으로 당사자소송의 대상으로 보면서, 즉시확정의 이익, 본안심사의 강도 등을 적절하게 조절함으로써 당사자소송을 통한 권리구제에 제약이 발생하지 않도록 할 필요가 있다. 더 나아가 행정소송법의 당사자소송의 대상을 보다 명확하게 규정하고, 개별법령에서 공법상 계약의 법리에 보다 충실하게 규율하는 입법적인 노력을 기울이는 것이 궁극적으로 필요하다.

Abstract

Many disputes on public contract are pouring into court. Especially, distinction between public contract law and administrative act (Verwaltungsakt) is a critical issue recently. This issue is specifically related to the legal nature of termination of public contract. Germany and France have developed independent public contract law regime based upon independent judicial remedies, such as ‘Feststellungsklage’ or ‘allgemeine Leistungsklage’ (Germany) or ‘contentieux plein juridisction’ (France). However, Korea has shown limited capacity in developing public contract law regime as this is subjected into administrative act (Verwaltungsakt) regime. Quasing Litigation (Anfechtungsklage) is permitted for termination of public contract in the Supreme Court of Korea. This position is understandable as Party Litigation (Parteiklage) is new to the Court, and many statutes have provisions which are akin to administrative act (Verwaltunsakt). However, this position has weaknesses that it transfers choice of remedies burdens to people, and make negative effect on independent development of public contract law regime. Party Litigation (Parteiklage) should be principal remedies to termination of public contract. Developing strengthened standing review and balanced density of merit review in Party Litigation (Parteiklage) will be helpful to escape lack of right-protection in relating disputes. On top of that, Administrative Litigation Act should be revised to clarify the disputes which fall into Party Litigation (Parteiklage), and separate statutes should be enhanced to regulate according to public contract theory.

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