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헌법소송의 민주적 정당성 확보를 위한 법해석- 독일 연방헌법재판소의 헌법판례를 중심으로 -

An Interpretation of the Constitutional law to secure the Democratic Justification of the Constitutional Lawsuit focusing on the Constitutional Judgments of the Federal Constitutional Court of Germany

김종호
유럽헌법학회|2018.12|유럽헌법연구|제28호|pp. 93-150|DOI http://doi.org/10.21592/eucj.2018.28.93

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헌법재판소민주적 정당성자유권헌법소송평등의 원칙Constitutional CourtFreedom헌법해석Constitutional litigationConstitutional interpretation체계적합성 원칙Principles of equalityDemocratic legitimacySystem conformal analysis

초록

일반적으로 헌법규범의 의미가 불명확한 경우 그 규범을 사안에 적용하기 위해서는 해석이 필요하다. 그리고 해석을 시도하는 경우 헌법재판소가 휘장막 뒤에 숨어서 주관적인 가치판단을 할 가능성이 있기 때문에 헌법해석에 일정한 정당성을 요구한다. 헌법상의 불확정 개념이 문제가 될 경우에 헌법재판소가 계류 중인 사안을 넘어선 (그런 의미에서 일반적이고 보편적인) 해석기준을 정하여 그것에 사안을 기계적으로 포섭한다면 헌법재판소는 법의 해석을 실시하고 있다고 해도 어디까지나 예외로 사법심사는 정당화되는 것 아니겠느냐는 생각이 든다. 그 경우 법원은 헌법을 기계적으로 적용하고 있다기보다는 해석을 통해서 헌법의 구체화를 꾀하는 것이다. 본고는 이 같은 문제에 대해 독일 연방헌법재판소가 현재 어떻게 임하고 있는지를 밝히는 것을 목적으로 한다. 독일에서는 그 헌법인 본(Bohn) 기본법이 우리나라와 마찬가지로 연방헌법재판소에 법령이 기본법에 적합한지 여부의 적합성 심사를 실시하는 것을 인정하고 있다. 그런데 독일 연방헌법재판소가 자신의 헌법해석 기준에 민주적 정당성을 확보하고 또 자기의 판단의 경직화를 피하기 위해서 헌법해석에서 일관성의 요청을 활용하고 있다는 사실을 본 연구에서 확인하였다. 헌법해석의 민주적 적합성은 종래의 해석 방법에 들어가는 것이든 아니든 그것들 중 하나에 포섭되지 않는다. 그런데 종래의 헌법해석 방법으로 복수의 해석 결과를 얻을 경우에 그 중 어느 쪽을 선택하느냐에 관한 규칙이 적합성의 원리이다. 만일 복수의 해석 결과가 나왔다면 헌법에 적합하지 않는 것이 헌법에 적합한 것을 포함하고 있다. 이 전제에서 헌법에 적합하지 않는 것은 없다. 다만, 그것에 적합한 것을 선택해야 한다는 것이 헌법 적합적 해석의 원칙이다. 여기서 헌법 적합적 해석은 널리 상위법에 위반되지 않는 해석 결과를 선택해야 할 준칙의 하위 분류로서 평가받고 있으며, 이 보다 넓은 개념을 서열 적합적 해석(rangkonforme Auslegung) 혹은 체계적합적 해석(systemkonforme Auslegung) 등으로 부를 수 있다. 헌법 지향적 해석은 법체계의 통일성을 배려하고, 상위법, 국법질서에서 최고위에 위치하는 헌법의 규범 내용과의 정합성에 유의하는 것이며, 기본적으로는 체계적 해석 중, 상위법에 주목한 특수한 형태를 취하는 것 중 하나로 평가한다. 헌법해석의 일관성의 요청은 평등원칙의 다양한 해석기준의 형성을 가능하게 하고 있다. 본고에서 검토한 여러 판결에서 보면 민법의 법형식, 보험원리와 부조원리, 혹은 담세력 원칙 등 헌법해석의 일관성의 요청은 헌법재판소가 사안에 따라서 다양한 해석기준을 마련할 수 있도록 한다. 그러나 이런 판단으로 헌법재판소가 헌법을 구체화하고 있다는 비난을 받지는 않는다. 왜냐하면 다양한 해석기준을 제시하는 것은 헌법재판소가 아닌 의회이기 때문이다. 본고에서는 헌법해석에 있어서 일관성의 요청은 헌법재판소의 법령심사에 민주적 정당성을 확보하는 수단이어야 한다는 점을 지적하였다.

Abstract

In Germany, the Constitution, the Bohn Grundrecht (Constitution), admits to the Federal Constitutional Court, like Korean system, to conduct a suitability judicial examination of whether the statute is in conformity with the basic code of Constitution (Grundrecht). This study confirms that the Federal Constitutional Court uses the request for consistency in the interpretation of the Constitution in order to secure democratic legitimacy in its interpretation of the Constitution and to avoid the rigidity of its own judgment. In general, if the meaning of the constitutional norm is unclear, interpretation is necessary to apply the norm to the specific pending case. In the case of attempting interpretation, the court is required to have certain legitimacy in the interpretation of the Constitution because there is a possibility of judging subjective judgment by hiding behind the curtain. If the concept of the uncertainty of the Constitution becomes an issue, the Court will set the interpretation standard beyond the pending issues (in this sense, the general and universal interpretation standard) and mechanically incorporate the matter into it. Even if the court has interpreted the law, I think that judicial review is justified. In this case, the court is not trying to apply the constitution mechanically, but rather trying to specify the constitution through interpretation. The purpose of this article is to clarify how the Federal Constitutional Court of Germany is currently working on this issue. The democratic appropriateness of the interpretation of the Constitution is not included in one of them, whether or not it is included in the conventional interpretation method. However, when a plurality of analysis results are obtained by the conventional constitutional analysis method, the rule about which one of them is selected is the principle of conformity. If the results of multiple interpretations come out, the constitution does not fit the Constitution contains the appropriate. There is nothing in this premise that does not fit the Constitution. However, it is the principle of constitutional interpretation that it is necessary to choose a suitable one. Here, the constitutional interpretation is widely regarded as a subclass of the rule that should select the interpretation result that does not violate the higher norm, and the broader concept is called the ranking suitable interpretation (rangkonforme auslegung) or the system conformal analysis (systemkonforme Auslegung). The Constitution-oriented interpretation is to pay attention to the unity of the legal system and to pay attention to the consistency with the contents of the Constitution, which is at the highest level in the upper ranked law and the state law, and is basically a systematic interpretation. The request for consistency of the interpretation of the Constitution makes it possible to formulate various interpretation standards of the principle of equality. In the various judgments reviewed in this article, the request of consistency of the interpretation of the Constitution, such as the legal form of the civil law, the principle of insurance and the principle of aid, or the principle of ability to bear the tax, makes it possible for the Constitutional Court to establish various interpretation standards. However, this does not mean that the Constitutional Court is embodying the Constitution. This is because it is not the Constitutional Court but the parliament that produces various interpretation standards. This paper pointed out that the request for consistency should be a means of procuring democratic legitimacy in the judicial review of the Constitutional Court.

참고문헌 (87)

  1. 김민배, "빈곤사회와 생존권 논쟁 - 일본의 학설과 판례를 중심으로 -", 헌법논총, 22, pp.129~175 (2011), 헌법재판소
  2. 김유찬, "주요국의 조세제도-독일편" (2004), 한국조세연구원
  3. 김재길, "독일세법학의 발달과정에 대한 고찰", 조세연구, 15(3), pp.179~208 (2015), 한국조세연구포럼
  4. 김종철, "헌법개정의 정치학: 87년 체제의 평가와 헌법개정의 조건 및 방향", 법과사회, (55), pp.171~206 (2017), 법과사회이론학회[DOI]
  5. 김종호, "독일의 난민사태에 대한 대응입법의 연구", 법과정책, 23(3), pp.65~100 (2017), 법과정책연구원[DOI]
  6. 김종호, "법치주의와 국가의 폭력독점의 한계에 관한 담론", 헌법논총, 28, pp.5~109 (2017), 헌법재판소
  7. 나성길, "조세입법론에 관한 연구 : 조세입법원칙과 그 적용을 중심으로", 박사, 조세법, pp.1999
  8. 朴承鎬, "憲法裁判의 本質과 限界", 박사, 법학, pp.1991
  9. 독일의 법령체계와 입법심사기준, "박영도", 법제처, ~ (2005)
  10. 박진완, "헌법해석과 법률해석과의 관계 - 법질서 통일성의 측면에서 헌법해석과 법률해석의 분리불가능성", 법학논고, (45), pp.1~38 (2014), 법학연구원[DOI]
  11. 박훈, "세법상 법인격부인의 법리와 실질과세의 원칙의 관계", 조세법연구, 16(1), pp.396~426 (2010), 한국세법학회[DOI]
  12. 성중탁, "헌법변천(헌법적 가치의 변천)과 헌법재판의 관계", 변호사, 47 (2014)
  13. 신만중, "세법상 법인격부인법리의 새로운 전개", 법학논총, 22(2), pp.345~372 (2015), 법학연구원[DOI]
  14. 에이먼 버틀러, "자유 사회의 기초" (2015), 도서출판 리버티
  15. 주권과 헌법 그리고 민주주의: 독일입헌주의 역사와 이론을 중심으로, "오향미", 한국연구재단, ~ (2010)
  16. 오향미, "독일 기본법의 “방어적 민주주의” 원리: 그 헌법이론적 논거의 배경", 의정연구, 17(2), pp.111~139 (2011), 한국의회발전연구회
  17. 이명웅, "미국과 한국의 위헌심사제 비교 - 헌법적 근거, 심사기준, 결정의 효력을 중심으로", 인권과 정의, (357), pp.29~47 (2006), 대한변호사협회[DOI]
  18. 이욱한, "헌법재판과 법과 정치", 헌법논총, 3 (1992), 헌법재판소
  19. 이준일, "헌법상 비례성원칙", 공법연구, 37(4), pp.25~43 (2009), 한국공법학회
  20. 이창희, "독일법상 인적회사와 조합의 과세", 조세학술논집, 19 (2003)
  21. 이창희, "조세법 연구 방법론", 서울대학교 법학, 46(2), pp.1~35 (2005), 법학연구소
  22. 소득세 과세단위에 관한 연구, "전병목", 한국조세연구원, ~ (2008)
  23. 한상희, "미국에서의 사법심사의 준거: 헌법의 해석학을 중심으로", 미국헌법연구, 9 (1998)
  24. 한상희, "헌법재판에서의 사회과학적 변론―Brown사건과 생계보호기준 사건의 비교를 중심으로", 서울대학교 법학, 41(3) (2000)
  25. 허성욱, "정치와 법 ― 법원의 법률해석 기능에 대한 실증적 고찰에 관하여 ―", 서울대학교 법학, 46(2), pp.344~376 (2005), 법학연구소
  26. 허완중, "헌법재판소의 지위와 민주적 정당성", 고려법학, (55), pp.1~37 (2009), 법학연구원
  27. 허 황, "법학에서의 독일의 학문 후속세대 양성제도에 관한 검토", 법학의 미래, 학문후속세대 양성방법과 전망 (2017), 경북대 법학연구소
  28. 홍성방, "기본권의 본질과 기본권이론", 공법연구, 27(2) (1999), 한국공법학회
  29. 홍완식, "헌법재판소의 결정을 통해 본 입법의 원칙", 헌법학연구, 15(4), pp.487~520 (2009), 한국헌법학회
  30. 미국의 법령체계와 입법심사기준에 관한 연구, "홍완식", 법제처, ~ (2010)
  31. 高橋和也, "ドイツ連邦憲法裁判所が活用する首尾一貫性の要請の機能について―司法審査の民主主義的正当性という問題を中心に", 一橋法学, 13(3) (2014)
  32. 鵜飼信成, "アメリカにおける司法的審査制の成立", 季刊法律学, (4) (1948)
  33. 佐藤幸治, "司法審査とデモクラシー: アメリカにおける理解を中心として(一) (二, 完)", 法學論叢, 74(3), pp.1~54 (1963)
  34. 西村裕三, "アメリカの司法審査制に関する一考案: その歴史的発展過程と機能的分析(一) (二)", 廣島法學, 3(1), pp.79~111 (1979)
  35. 松井茂記, "司法審査と民主主義" (1991), 有斐閣
  36. 長谷部恭男, "憲法の境界" (2009), 羽鳥書店
  37. 長谷部恭男, "憲法の理性" (2006), 東京大学出版会
  38. 小山剛, "基本権の内容形成論からの応答", 法律時報, 81(5) (2009)
  39. 長谷部恭男, "憲法" (2011), 新世社
  40. 棟居快行, "佐藤幸治先生古稀記念 国民主権と法の支配(下)" (2008), 成文堂
  41. 乙部哲郎, "行政の自己拘束の法理-裁量と平等原則" (2001), 信山社
  42. 谷口勢津夫, "扶養支出の控除に関する西独連邦憲法裁判所の判例の検討: 担 税力原則の憲法原則への発展の一断面", 甲南法学, 26(2ㆍ3) (1986)
  43. クラウスㆍティプケ, "所得税ㆍ法人税ㆍ消費税: 西ドイツ租税法" (1988), 木鐸社
  44. 谷口勢津夫, "ドイツにおける人的会社(共同事業者) 課税(パートナーシップの課税問題)", 日税研論集, 44 (2000)
  45. 谷口勢津夫, "税法の基礎理論: 租税憲法論序説", 税法学, (555) (2006)
  46. 高田敏, "ドイツ憲法集" (2010), 信山社
  47. 北野弘久, "ドイツ判例百選" (1969), 有斐閣
  48. 村井正, "夫婦課税をめぐる諸問題", 法律時報, 42(4) (1970)
  49. 小林博志, "ドイツの憲法判例" (2003), 信山社
  50. 清水敬次, "税法と平等原則: 西独連邦憲法裁判所の判例を中心として", 法學論叢, 90(4ㆍ5ㆍ6) (1971)
  51. コンラートㆍヘッセ, "ドイツ憲法の基本的特質" (2006), 成文堂
  52. 芹澤英明, "アメリカ合衆国の最高裁ロバーツㆍコートの司法的ミニマリズムの分析 : 現代アメリカ法の制定法解釈論(一)", 法學, 75(2) (2011)
  53. 宍戸常寿, "憲法裁判権の動態" (2005), 弘文堂
  54. 土屋武, "憲法の規範力と憲法裁判" (2013), 信山社
  55. 服部高宏, "法の臨界I　法的思考の再定位" (1999), 東京大学出版会
  56. 小山剛, "憲法上の権利の作法" (2011), 尚学社
  57. 渡辺康行, "立法者による制度形成とその限界", 法政研究, 76(3) (2009)
  58. 松本和彦, "基本権の保障と制約に関する一考察(一): ドイツにおける防禦権のドグマーティクの法的構造", 民商法雑誌, 111(1) (1994)
  59. 柴田憲司, "憲法上の比例原則について(一): ドイツにおけるその法的根拠ㆍ基礎づけをめぐる議論を中心に", 法學新報, 116(9ㆍ10) (2010)
  60. Andreas Voßkuhle, "Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte", AöR (2000)
  61. Bernd Grzeszick, "Rationalitätsanforderungen an die parlamentarische Rechtsetzung im demokratischen Rechtsstaat", VVDStRL, 71 (2012)
  62. Christoph Degenhart, "Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat" (1976)
  63. Claus-Wilhelm Canaris, "Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz" (1969)
  64. Ernst-Werner Fuß, "Gleichheitssatz und Richtermacht Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 3 GG", JZ (1959)
  65. Ernst-Werner Fuß, "Normenkontrolle und Gleichheitssatz", JZ (1962)
  66. Ferdinand Kirchhof, "Jahrbuch des Föderalismus" (2001)
  67. Franz Klein, "Gleichheitssatz und Steuerrecht" (1966)
  68. Franz-Joseph Peine, "Systemgerechtigkeit: die Selbstbindung des Gesetzgebers als Massstab der Normenkontrolle" (1985), Nomos
  69. Gerhard Robbers, "Der Gleichheitssatz", DÖV (1988)
  70. Hans Kelsen, "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit", VVDStRL, 5 (1929)
  71. Heinrich Wilhelm Kruse, "Steuerrecht Ⅰ. Allgemeiner Teil" (1973)
  72. Helmut Michel, "Die verfassungskonforme Auslegung", JuS (1961)
  73. Josef Isensee, "Rezension: Christoph Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat", AöR, 102 (1977)
  74. Konrad Hesse, "Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland" (1999)
  75. Karl Larenz, "Methodenlehre der Rechtswissenschaft" (1995)
  76. Klaus Schlaich, "Das Bundesverfassungsgericht" (2012), C.H.Beck
  77. Kyrill-A. Schwarz, "Festschrift für Josef Isensee" (2007)
  78. Lerke Osterloh, "Grundgesetz" (2011)
  79. Mehrdad Payandeh, "Das Gebot der Folgerichtigkeit: Rationalitätsgewinn oder Irrweg der Grundrechtsdogmatik ?", Archiv des öffentlichen Rechts (AöR), 136(4) (2011)
  80. Oliver Lepsius, "Das entgrenzte Gericht" (2011)
  81. Paul Kirchhof, "HBStR Bd. 8", pp.933~ (2010)
  82. Philipp Dann, "Verfassungsgerichtliche Kontrolle gesetzgeberischer Rationalität", Der Staat, 49, pp.637~ (2010)
  83. Rainer Prokisch, "Festschrift für Klaus Vogel", pp.299~ (2000)
  84. Ralf Poscher, "Verfassungstheorie und Verfassungsgebung", pp.206~ (2012)
  85. Ulrike Lembke, "“Einheit aus Erkenntnis?” Die Unzulässigkeit der verfassungskonformen Gesetzesauslegung als Methode der Normkompatibilisierung durch Interpretation", pp.21~ (2009)
  86. Uwe Kischel, "Systembindung des Gesetzgebers und Gleichheitssatz", AöR, 124, pp.189~ (1999)
  87. Werner Flume, "Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu §8 Ziff", GewStG, DB, 6, pp.381~ (1962)

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