채무자에 대한 물상보증인의 구상권과 상계 - 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결 -

Abstract

§ 341 KBGB sagt, “Hat ein Verpfänder, der dem Gläubiger zur Sicherheit für die Erfüllung der dem Schuldner obliegenden Verbindlichkeit seine Sache als Pfand geleistet hat, die Verbindlichkeit seinerseits erfüllt oder sein Eigentum an dem Pfand infolge der Durchsetzung des Pfandrechts verloren, so kann er nach den Vorschriften über die Bürgschaftsschuld vom Schldner Ausgleich verlangen.” Die Vorschrift der § 341 KBGB ist auf die Hypothek entsprechend anwendbar. Dann muss nun dem Hypothekenbesteller als Bürgen(=der dingliche Bürge), genau wie dem Bürgen, das Recht auf nachträglichen und vorzeitigen Ausgleich gewährt werden. Das vorliegende Urteil(=die Entscheidung des höchsten Gerichtshofes vom 14. Feb. 2019(2017Da274703))́ erlaubt es dem dinglichen Bürgen jedoch nicht, den vorzeitigen Ausgleichsanspruch zu gewähren. Diese Abhandlung ist eine kritische Analyse über Begründungen des Urteils. Dadurch führt die Abhandlung zum folgenden Schluss: (1) Der dingliche Bürge unterscheidet sich vom Bürgen nicht darin, dass er für die Schulden eines anderen einen wirtschaftlichen Nachteil auf seinem Vermögen nimmt und ihm ein Mittel benötigt, um dies zu vermeiden. Aus diesen Gründen sollte im Falle eines dringenden Bedarfs, genau wie dem Bürgen, ihm ausnahmsweise das Recht auf den vorzeitigen Ausgleich eingeräumt werden. (2) Die Frage, ob der Ausgleichsanspruch gewährt werden soll, wenn der dingliche Bürge die Schuld eines anderen durch Vertrag mit dem Gläubiger übernimmt und dadurch den Schuldner von seiner Verpflichtung befreien lässt, muss unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des dinglichen Bürgen erneuert entscheidet werden. Geht davon aus, dass sich der Altschuldner durch die befreiende Schuldübernahme aus dem Schuldverhältnis ausscheidet und der dingliche Bürge anderstelle seine Schuld übernimmt, so ist ihm, sofern zwischen den Parteien nichts anderes bestimmt ist, der vorzeitige Ausgleichsanspruch einzuräumen. (3) Grundsätzlich gegen die Forderung des Gegners ist nicht zulässig eine Aufrechnung mit dem vorzeitigen Ausgleichsanspruch, weil gemäß § 443 KBGB der Anspruch auf Sicherheitsleistung als Einrede mit dem vorzeitigen Ausgleichsanspruch des beauftragten Bürgen verbunden ist. Inzwischen sagt eine Entscheidung des höchsten Gerichtshofes, um dem Pfändungsgläubiger mit der Aufrechnung entgegenzutreten, falls der dritte Schuldner, der über die Pfändung der Forderung benachrichtet wurde, die Gegenforderung gegenüber dem Pfändungsschuldner hat, müssen zu der Zeit der Pfändungwirkungen beide gegenseitige Forderungen in Aufrechnunglage bestehen, oder die Gegenforderung mit der Erfüllungszeit der gepfändeten Forderung gleich- oder vorzeitig erfolgt werden, falls die Erfüllungszeit der Gegenforderung noch nicht eintreten hat. Die solche Rechtsdogmatik dieser Entscheidung muss auch für das vorliegende Urteil gelten.