디지털 증거의 압수·수색에 있어 변호인의 참여권
Counsel’s Right to Participate in the Search and Seizure of Digital Evidence
조은별
초록
최근 법원은 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정한 변호인의 참여권은 변호인에게 주어진 고유권이며, 설령 피압수자가 압수·수색 과정에 불참하겠다는 의사를 명시한 경우라 할지라도 변호인에게는 별도로 법 제122조에 규정된 통지를 하여 참여권을 보장하여야 한다고 판시한 바 있다. 그러나 압수·수색 참여권이 왜 고유권에 해당하는지, 왜 그로 인해 본인의 불참의사에도 불구하고 변호인에 대한 별도의 통지의무가 발생하는지 여부는 분명치 않다. 고유권과 독립대리권은 법률 규정상 본인과 변호인을 모두 권리 주체로 규정하고 있을뿐더러, 본인의 의사와 독립하여 행사할 수 있다는 특징을 지니고 있어 형사소송법 제121조의 규정 형태만 보아서는 어떠한 법적 성격을 지니는지 알 수 없고, 형사소송법 제122조의 통지 의무는 제121조의 규정과 종합하여 보았을 때 오히려 본인과 변호인 양자 중 일방에 대한 택일적 통지만 하면 족할 것으로 읽히기 때문이다. 또한 위 판례의 사안은 단순히 본인이 스스로의 불참 의사를 밝힌 것에 불과했으나, 만약 그에 그치지 않고 본인이 명시적으로 변호인의 참여를 거부하였을 경우 변호인의 참여권을 어떻게 처리해야 하는지도 의문이다. 범죄 혐의 사건과 관련없는 개인정보 내지 사생활과 관련된 정보가 무수히 저장되어 있는 정보저장매체의 특성상, 정보의 탐색·선별 단계에서 변호인의 참여를 원치 않는 실무 사례가 점차 발생하고 있음에도 아직 이에 관한 학계의 논의는 찾아보기 어렵기 때문이다. 그 외 변호인은 원칙적으로 압수·수색 전체 과정에 대해 참여권을 지니는데, 압수·수색 과정 중간에 선임된 변호인이 참여할 수 있는 압수·수색 ‘전체’과정이란 어느 범위를 일컫는지에 대한 논의도 아직은 확인되지 않는다. 디지털 증거 압수·수색과 관련하여 변호인의 조력을 받을 필요성은 점차 높아지고 있고, 특히 변호인 참여권의 중요성은 이루 말할 수 없다. 그러나 그 중요성에 비하여 아직까지 그에 관한 학계의 논의는 더딘 듯하다. 디지털 증거 압수·수색에 있어 변호인 참여권에 대한 다각적인 학계의 연구를 촉구하는 바이다.