抽象的規範統制 導入을 위한 試論＊ -行政立法에 대한 規範統制를 中心으로-
A Study for Induction of ''Abstract Review on Norm'' - Focusing on Administrative Legistlation -
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초록
抽象的 規範統制는 당해규범의 성립시부터 규범통제가 가능하게 되는 것이므로 당해규범의 성립 후 재판의 전제시까지 위헌상태의 지속이라는 시공적 상황을 없앨 수 있는 등 여러 順機能이 있어 가급적 도입함이 필요하다 할 것이나, 法律에 대한 抽象的 規範統制는 국회의 민주성이 훼손될 우려가 그 도입의 한계론으로 작용할 것이다. 이에 반해 命令ㆍ規則 등 行政立法은 그 통제가 오히려 헌법 내지 국회의 법률적 의사를 확보하는 것이라 할 것이므로 그 도입은 꼭 필요하다 할 것이다. 규범의 통제는 권력분립론상 헌법에 없는 규범통제는 허용되지 아니한다고 할 것인데, 규범통제에 관한 현행 헌법의 태도는 법률의 경우와 하위규범의 경우를 나누어 규율하되 裁判의 前提가 된 경우에 규범통제가 이루어지는 것으로 못박고 있다. 헌법상 具體的 規範統制 채택이 추상적 규범통제를 배제한 것이냐에 관해 견해가 나누어진다. 이는 곧 헌법의 개정 없이 법률개정적 차원에서 行政立法에 대한 추상적 규범통제가 가능할 것인가의 문제로 憲法 제107조 제1항과 제2항에서의 ‘재판의 전제성’의 해석론의 일부라 할 수 있다. 우선, 추상적 규범통제의 효과를 내기 위한 하나의 방법으로 豫防的 禁止訴訟을 생각한다. 주관적 소송으로 豫防的 禁止訴訟을 도입하게 되면 그 침해의 근거되는 당해 行政立法의 효력을 裁判의 前提로 삼게 되는 것이므로 당해 豫防的 禁止訴訟을 통하여 행정입법은 구체적 규범통제로 통제되게 되는 것이어서 동소송의 도입은 사실상 抽象的 規範統制를 도입하는 셈이 되는 것이다. 위 豫防的 禁止訴訟은 이므로 당연히 法律로 도입할 수 있는 것이라 할 것이다. 다음으로 위 ‘裁判의 前提’를 굳이 주관적 소송에 한정할 이유는 없을 것이어서 객관적 소송의 경우에도 裁判의 前提는 충족된다고 볼 것이다. 곧 민중소송이나 기관소송 등과 같은 객관적 소송의 경우에도 그러한 객관적 소송이 제기되면 그 객관적 소송의 제기 자체가 위 ‘재판의 전제성’을 충족하므로 객관적 소송으로 抽象的 規範統制를 도입하면 그만인 것이다. 결국 憲法 제107조 제1항 및 제2항의 ‘재판의 전제’는 具體的 規範統制로 한정한다는 의미가 아니라 ‘재판작용에서 필요할 때’라는 포괄적 의미로 가볍게 해석되어야 할 것이다.
Abstract
The conception of review on Norm is connected with ‘principle of seperation of power', and the review on Norm which is not based on Constitutional Law is not permitted. The article 17(1) of Koran Constitutional Law controls parliamentary legistlation and The article 17(2) of that does the subordinate Norm of parliamentary legistlation when each one is 'at issue in a trial'. The abstract review on Norm could function from the legistlation of the Norm concerned, and it could abolish the lasting unconstitutional situation, and it could keep social peace by lessening the legal conflicts of the future and correcting the deviation of social order. it is a kind of vaccine for keeping social peace. It is a very useful and effective way which could make up for the absence situation of no administrative way of remedy as in the case of conflicting situation between mother and her fetus. We had better have it as far as it could not hurt the national representation of the Parliamentary. If so, it matters that we could have the legal system of ''abstract review on Norm'' only through the revision of law without constitutional revision. It is concerned with the meaning of the part of Korean Constitutional Law which is 'when in the situation of 'being at issue in a trial' in the Article 107(1)(2) of Korean Constitutional Law. The part('when in the situation of 'being at issue in a trial') is not only applied to the cases of subjective legal disputes but also to the cases of objective legal ones. There's no reason of restricting its application boundary only to subjective legal disputes. Thus the cases of objective legal ones suffice the premise which is 'when in the situation of 'being at issue in a trial'In conclusion, 'when in the situation of 'being at issue in a trial' of the Article 107(1)(2) of Korean Constitutional Law should be interpreted as the meaning of 'when needed in judgement'. The load of pursuing administration occurred from the induction of ''abstract review on Norm'' is just in a temporary situation, it would lead to the harmonious relation between the administrative organ and the private. Constitutional Law sketches onlr the principal outline of 'National Norm'. It should not be interpreted in a narrow meaning but in a comprehensive way.
참고문헌 (29)
- 김남진, "處分性擴大論과 當事者訴訟活用論", 고시연구, 통권 : 372 (2005), 고시연구사
- 김동희, "행정법요론" (2010), 박영사
- 김승대, "헌법재판과 정책결정 - 국가정책 결정과정에 대한 적극적 헌법심사의 이론적 모색", 법학연구, 48(2), pp.1~32 (2008), 법학연구소
- 김시철, "우리 위헌법률심판제도와 헌법재판소 결정의 효력", 저스티스, (90), pp.5~72 (2006), 한국법학원
- 김연태, "의무이행소송과 예방적 금지소송의 쟁점 검토 - 법무부 행정소송법 개정시안을 중심으로", 고려법학, (49), pp.289~324 (2007), 법학연구원
- 金雲龍, "憲法裁判과 抽象的 規範統制", 서강법학연구, 3 (2001), 서강대학교 법학연구소
- 金雲龍, "違憲決定과 變形決定의 문제점", 강원법학, 20 (2005), 강원대학교 비교법학연구소
- 김철용, "行政法Ⅰ(제12판)" (2009), 박영사
- 박종수, "행정법신론 제14판" (2010), 박영사
- 박균성, "행정법강의(제7판)" (2010), 박영사
- 박균성, "명령ㆍ규칙에 대한 항고소송", 사법, 1(2), pp.263~293 (2007), 사법발전재단
- 박진우, "헌법불합치결정에 대한 비판적 검토", 법학연구, (35), pp.1~25 (2009), 한국법학회
- 宣正源, "권위들의 충돌과 합법성심사의 발전방향", 공법연구, 32(1), pp.2~2 (2003), 한국공법학회
- 신평, "헌법재판소의 한정합헌결정과 한정위헌결정 형식에 대한 비판적 검토", 법학논고, (27), pp.345~367 (2007), 법학연구원
- 이부하, "具體的 規範統制에 있어서 재판의 전제성 판단시 권한문제", 한양법학, 16 (2004), 한양법학회
- 이상천, "「法律上 利益」개념의 限界", 외법논집, 34(1), pp.235~257 (2010), 법학연구소
- 장영수, "규범통제의 본질에 비추어 본 대법원과 헌법재판소의 역할", 고려법학, (55), pp.39~71 (2009), 법학연구원
- 장영수, "헌법재판소 변형결정의 구속력 -1997년 12월 24일 헌법재판소결정 96헌마 172, 173(병합)", 판례연구, 9 (1998), 고려대학교 법학연구원
- 장영수, "헌법학" (2009), 홍문사
- 장영철, "行政立法에 대한 抽象的 規範統制制度의 導入方案에 관한 硏究", 공법연구, 37(1), pp.155~180 (2008), 한국공법학회
- 정종섭, "헌법학원론(제5판)" (2010), 박영사
- 차진아, "추상적 규범통제제도 도입의 의미와 방향", 고려법학, (55), pp.73~100 (2009), 법학연구원
- 차진아, "대법원의 명령ㆍ규칙심사권의 의미와 한계", 인권과 정의, (369), pp.170~194 (2007), 대한변호사협회
- 최계영, "행정처분과 형벌", 행정법연구, 16, pp.257~276 (2006), 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會)
- 최봉석, "행정입법의 규율적 특성과 규범통제 - 행정소송법 개정시안상의 행정입법에 대한 규범통제에 관한 검토", 공법학연구, 7(2), pp.347~374 (2006), 한국비교공법학회
- 최정일, "독일과 미국에서의 의회에 의한 위임입법의 직접적 통제에 관한 연구 ― 동의권 유보와 입법적 거부를 중심으로 ―", 행정법연구, (21), pp.23~73 (2008), 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會)
- 홍정선, "행정법특강 제9판" (2010), 박영사
- Werner Heun, "Normenkontrolle, in Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht", pp.615~639 (2001), Verfassugnsprozeßs
- Wolfgang Lo¨wer, "Zusta¨ndigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, in HStR Ⅲ, 3. Aufl", pp.70~ (2005), HStR