재량준칙의 본질에 관한 연구
The Legal Nature of the Discretionary Rules
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초록
독일법을 계수한 우리나라에서는 행정규칙 형식의 재량준칙을 위반하여도 당해 행위는 위법하지 않다고 보아 온 것이 기존에 통설과 판례의 기본적인 입장이었다. 그러나 오늘날 이러한 관념은 독일 및 우리나라에서 행정현실과 맞지 않다는 이유로 많은 비판을 받아 왔고, 행정규칙 형식의 재량준칙에 대해 ‘자기구속설’이나 ‘직접적 외부효설’이 유력하게 제시되고 있다. 논의의 전제로, 법규와 비법규로 구분되는 ‘법형식’의 문제와 외부법과 내부법으로 구분되는 ‘법실질’의 문제를 분리하여 고찰할 필요가 있는바, 법규는 외부법을, 비법규는 내부법을 규율함이 원칙이다. 그러나 독일법을 계수한 우리나라에서는 ‘재량준칙’ 혹은 ‘외부적 재량준칙’이 외부법의 실질을 가짐에도 행정편의상 이유로 말미암아 이를 행정규칙으로 규정해온 것이 모든 문제의 근원이 되었고, 이러한 법형식 선택의 어긋남이 문제가 됨을 모른 채 행정규칙의 자기구속설이나 직접적 외부효설이 주장되고 있는 것이다. 19세기 독일의 입헌주의 하에 국민의 기본권 보호를 위한 법치주의에서 시작한 행정규칙(재량준칙)론은 법원의 규범통제의 대상이 되는 것을 회피하고자 최대한 재판규범성이 없는 행정입법의 영역을 확장하기 위한 방편으로 변질되었는바, 이는 외부적 재량준칙이 행정규칙의 법형식으로 규정되기 시작한 단초를 제공하였다. 그러나 재량준칙은 행정청의 재량영역에서 외부적인 행정결정을 하기 위한 최종적인 기준이 되고 공무원에 의한 당해 준칙의 적용 및 행정처분의 발급을 매개로 국민 등 외부에 직접적인 효력을 끼치므로 내부법이 아닌 외부법적 성격을 가지는 것이다. 대법원 판례도 이제는 재량준칙의 본질을 외부법으로 보는 경향이 더 강하다고 판단된다. 사실, 행정규칙의 자기구속설이나 직접적 외부효설도 재량준칙이 외부효를 가짐을 핵심 근거로 하는 것이다. 재량준칙이 법규의 형식으로 규정된 경우, 그 실질과 형식이 모두 법규로 일치하는 완전한 의미의 법규로 보아야 한다. 결국 재량준칙의 핵심논의는 재량준칙이 행정규칙의 형식으로 규정된 경우 즉, 기존의 ‘법령보충적 행정규칙’ 논의로 귀결되는바 이는 헌법이 상정한 입법형식이 아니므로 허용되지 않음이 원칙이다. 그러나 기왕에 행정규칙 형식으로 재량준칙을 정하였다면 그 효력을 인정하되 다만, 준칙을 준수한 행위의 적법성 추정력 및 입증책임 전환의 효력으로 봄이 타당하다.
Abstract
In Korea, where German law is counted, it has been considered that the administrative acts are not illegal even if it violate the discretionary rules in the form of administrative directives. But today this view is being criticized a lot. First of all, the problem of 'form' divided into regulations and directives and the problem of 'substantial' divided into external and internal laws should be considered separately. In principle, regulations govern external laws, and directives govern internal laws. However, in Korea, even though the so-called 'discretion rule' or 'external discretion rule' has the substance of an external law, for reasons of administrative convenience, it has been defined as an administrative directive, and it has become the root of all problems. Without knowing that problom, the theory of self-restraint or external efficacy of the administrative directives is being argued. Under the constitutionalism of Germany in the 19th century, the theory of discretionary rule, which started from the ‘rule of law’ to protect the fundamental rights of the people, has become a way to expand the scope of administrative legislation to avoid being subject to Normenkontrolle of the courts. This has provided a rationale for the external discretionary rules to begin to be regulated in the form of administrative directives. However, discretionary rules are not internal laws, but external laws, as they become the final standard for external administrative decisions in the area of discretion of the administrative agency, and have direct effect on the public through the application of the rules and issuance of administrative dispositions by public officials. Supreme Court precedents are now more inclined to view the nature of discretionary rules as external laws. In fact, the theory of self-restraint or external effect of administrative directives is also based on the fact that discretionary rules have external effects. If the discretionary rule is defined in the form of a regulation, both substance and form will be consistent. In the end, the core discussion of the discretionary rule comes down to the case where the discretionary rule is defined in the form of an administrative directive, which is not allowed because it is not a legislative form proposed by the Constitution. However, if discretionary rules were previously established in the form of administrative directives, the effect is recognized, but only has the effect of presuming the illegality of the violation and converting the burden of proof.
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