사건의 병합과 불이익변경금지의 원칙

이 논문은 2개 이상의 사건이 항소심에서 병합된 경우와 1심에서 재판 중인 사건에 정식재판사건이 병합된 경우에 불이익 여부를 판단하는 방법에 대해 검토하여 보았는데 그 결론은 다음과 같다. 첫째, 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 취급되므로 불이익 유무도 각 별개로 판단함이 타당하다. 둘째, 구 형법 하에서는 피고인의 법상 지위가 극히 불안정하다는 점을 감안하면 각개 사건의 형량을 기준으로 불이익 여부를 판단할 수 없고 피고인의 불안정한 지위와 상응하는 범위 즉 실질적 불이익이 없는 범위 내에서 집행유예된 징역형을 실형화하여 1심에서 선고된 징역형의 실형보다 장기의 징역형을 선고할 수 있다. 셋째, 현행 형법이 적용되는 경우에는 피고인이 항소한 두 개의 사건 중 어느 것의 항소를 취소하더라도 집행유예가 실효되거나 취소되지 않을 뿐 아니라 법원이 집행유예를 실효시킬 수 있는 방법도 없어 피고인의 법상 지위가 구 형법에 비하여 안정적이라고 할 수 있기 때문에, 사건의 병합이라는 이유로 집행유예된 징역형의 일부라도 실형화하는 것은 허용될 수 없다. 그렇게 되면 항소심이 실형을 선고할 있는 범위는 1심에서 선고된 실형의 범위 내이고 결과적으로 집행유예판결은 실형에 흡수되어 버리는 불합리한 결과가 발생하는데 이를 막으려면 번거롭지만 현행법 하에서는 항소심에서 변론을 병합하지 않거나 병합하였더라도 분리하여 별개의 형을 선고할 수밖에 없는 것으로 보인다. 넷째, 1심에서 선고된 징역형의 형기가 불이익 여부를 판단하는 기준이 될 수 있으므로 항소심에서 병합된 벌금형에 대해 징역형을 선택한다고 하더라도 선고한 징역형이 1심에서 선고한 징역형의 형기와 같거나 가벼운 경우에는 불이익 변경에 해당하지 아니한다. 다섯째, 항소심에서 집행유예된 징역형의 형기가 1심의 실형보다 더 길어졌다고 하더라도 극단적인 불균형이 발생하지 않는 한 집행유예의 현실적 이익은 집행유예가 취소 또는 실효되는 예외적, 잠재적 불이익을 상쇄하고도 남는다 할 것이므로 불이익 변경에 해당한다고 보기는 어렵다. 여섯째, 항소심에서 징역형과 벌금형이 병합된 경우 징역형의 기간이 불이익변경 여부를 판단하는 기준이 되듯이 징역형의 하한이 정해진 범죄와 정식재판사건이 1심에서 병합된 경우에는 징역형의 하한이 불이익 변경 여부의 기준이 된다. 따라서 병합하여 기소사건의 징역형 하한 이하로 징역형을 선고한다면, 정식재판사건에 대해 징역형을 선택하였다고 하더라도 실질적으로는 징역형으로 전환되었다고 할 수는 없으므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다. 반면에 기소사건의 징역형의 하한이 정하여져 있더라도 이를 초과하는 징역형을 선고하거나 징역형의 하한이 없는 기소사건의 경우에 징역형만을 선고하는 것은 법정형의 하한과 같은 불이익 여부를 판단할 구체적인 기준이 없으므로 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.