납골당설치신고반려처분 취소판결 후 재반려처분의 적법 여부- 서울행정법원 2009. 10. 9. 선고 2007구합21945 판결 등과 관련하여
The Legitimacy of Second Retrocession after the Cancellation Decision of Retrocession regarding the Declaration of Ossuary
이영진
초록
최근 종교단체에 의하여 종교단체 영역 내에 납골당설치를 위한 신고가 행정청에 많이 접수되고 있다. 이에 대하여 행정청은 인근 주민의 정서적 불안감 등을 이유로 한 민원을 토대로 그 설치신고를 반려하는 경우가 많다. 납골당 설치신고가 반려되는 경우 신청인은 행정처에 대하여 반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있는데, 본 사안은 신고반려처분 취소소송의 당부에서 더 나아가 행정청이 패소한 그 취소소송의 판결에 따라 재처분하면서 중간에 관련 법조항(거리제한 규정)이 개정되었음을 이유로 종전의 신고를 다시 반려할 수 있는지 여부에 관한 분쟁을 다루고 있다. 본 사안에서의 쟁점은 ① 납골당 설치신고가 행정청의 ‘수리를 요하는 신고’인지 여부, ② 1차 거부처분 후 법령이 개정 ․ 시행된 경우 행정청은 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 이전 신청에 대한 거부처분을 다시 하는 것이 정당한지(재거부처분이 취소판결의 기속력에 반하는지) 여부이다. 이에 관하여 필자는, 쟁점 ①에 관하여는, 어떠한 신고가 ‘수리를 요하는 신고’인지에 관하여 판례상 명확한 구별기준이 정립되어 있지 아니한 점이 있으나 납골당 설치신고의 기본법인 장사 등에 관한 법률 및 관계 법령의 취지, 납골당 설치가 가지는 사회성 및 인근 주민들에 미치는 공익성, 납골당 설치에 대한 심사 등을 통한 규제의 필요성 등을 종합적으로 감안하여 보면, 납골당 설치신고는 신고의 요건을 갖춘 신고만 하면 신고의무를 이행한 것이 되는 이른바 ‘자기완결적 신고’가 아니라 행정청의 ‘수리를 요하는 신고’라고 볼 것이고, 따라서 행정청은 요건을 충족하지 못하는 부적법한 신고에 대하여는 그 수리를 거부할 수 있다고 보았다. 다음으로 쟁점 ②에 관하여는, 이는 취소소송의 판결의 효력의 하나인 기속력과 관련이 있는 문제로서, 기속력에 관한 종전의 통설적 설명과 판례의 취지에 따를 때, 행정청이 주민 민원을 이유로 1차 거부처분을 하였다가 패소하였는데, 거리제한에 관한 법령이 개정 ․ 시행된 경우에 그 각 처분사유에 동일성이 미치지 아니하므로 행정청은 그 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다고 보았다. 이러한 재처분은 종전 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이다.