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논문KCI 등재

스토킹행위･스토킹범죄 구성요건 연구 - 독일형법 제238조와의 비교를 중심으로 -

Eine Studie über die Voraussetzungen der Stalking-Handlung und den Stalking-Straftatbestand- im Vergleich mit § 238 des deutschen Strafgesetzbuches -

고명수
법제처 (Ministry of Government Legislation)|2022.03|법제|제696권 |pp. 13-44|DOI 10.23028/moleg.2022.696..001

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스토킹처벌법스토킹보호조치Stalking점진범적성범포괄구성요건스토킹피해자 보호Anti-Stalking-GesetzDas sukzessive DeliktEignungsdeliktAuffangstatbestandpolizeiliche und gerichtliche Maßnahmen zum Schutz vor Stalking-HandlungSchutz von Stalking-Opfern
주제분류법학

초록

우여곡절 끝에 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 스토킹처벌법)이 2021년 4월 20일 제정, 10월 21일부터 시행 중이다. 지금까지 스토킹범죄연구는 스토킹처벌법 도입 여부 및 방식에 초점이 맞춰져 있었다. 스토킹처벌법이 제정되었기 때문에 이제는 스토킹행위･스토킹범죄에 대한 보다 효과적인 규율방안, 내용적 개선을 연구할 때이다. 스토킹범죄 구성요건에 대한 실체법적 분석, 적용 법리 개발, 형법 기본이론에 대한 정합성 강화가 요구된다. 독일은 우리보다 앞서 스토킹범죄 구성요건을 제정하였고 적용과정에서 여러 시행착오를 겪고 있다. 독일의 스토킹처벌규정(독일형법 제238조) 제･개정과정과 축적된 스토킹범죄 법리를 분석하여 시사점을 얻고자 한다. 이에 본고는 우선 스토킹행위(Ⅱ.) 및 스토킹범죄 구성요건의 특성(Ⅲ.)을 면밀히 분석한다. 스토킹을 규율할 때 스토킹개념이 모호하고, 스토킹행위를 사회적으로 용인된 행위와 구분하는 것이 쉽지 않는 점을 항상 염두에 두어야 한다. ‘상대방의 의사에 반하여’ ‘정당한 이유 없이’ 한 행위, ‘상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것’ 표지의 의미를 분석한다. 상대방의 의사에 반한 것인지 여부는 피해자의 실제 주관적 의사를 기준으로 판단하고, 피해자의 불안감 또는 공포심이 유발한 것인지 여부는 객관적으로 알려진 모든 정황에 기초하여 사전적 관점에서 사회 일반인을 기준으로 판단하여야 함을 구체적으로 논증한다. 그리고 스토킹범죄 구성요건과 관련하여, 스토킹행위의 지속성･반복성 표지의 구체적 의미를 분석하고, ‘점진범’, ‘적성범’연구를 통해 스토킹범죄유형을 심층 연구한다. 위의 논의를 바탕으로 스토킹행위･스토킹범죄 구성요건 개선방안을 제시한다. 피해자 보호의 정도에 따라 스토킹행위･스토킹범죄 구성요건유형을 5단계로 나눠볼 수 있는데, ③ 유형을 지시하는 ‘일으키는 것’ 문구를 ‘상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키기에 적합한(또는 충분한) 행위’(② 유형)로 개정하여야 함을 구체적으로 논증한다. 그리고 스토킹처벌법 제2조 제1호 가목 내지 마목 행위가 진행 중인 경우, 신고를 받아 출동한 사법경찰관리가 응급조치(제3조) 중 제2호를 제외한 조치는 피해자에 대한 불안감 또는 공포심 유발 여부와 무관하게 할 수 있도록 하는 방안을 제안한다. 스토킹행위는 매우 다양한 형태로 나타날 수 있다. 행위자가 구체적으로 규정된 구성요건적 행위가 아닌 방식으로 스토킹을 하는 창의성을 얼마든지 발휘할 수 있다. 이로 인해 발생하는 처벌의 공백을 막기 위해 포괄구성요건을 둘 것을 제안한다.

Abstract

Nach langem Bedenken ist mit dem 「Anti-Stalking-Gesetz」 am 21.10.2021. der Straftatbestand des Stalkings in Kraft getreten. Das Gesetz unterscheidet zwischen der Stalking-Handlung(§ 2 Nr. 1) und dem Stalking-Straftatbestand(§ 2 Nr. 2). Zum Schutz vor Stalking-Handlung können polizeiliche und gerichtliche Maßnahmen ergriffen werden.(Vgl. § 3, § 4 und § 9 「Anti-Stalking-Gesetz」) Wiederholen sich die Handlungen, wird der Stalking-Straftatbestand verwirklicht, wird dann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.(§ 18 Abs. 1 「Anti-Stalking-Gesetz」) In diesem Beitrag werden die Eigenschaften und Elemente von jedem von ihnen analysiert. Ausgehend von dieser Analyse wird nach Möglichkeiten gesucht, den Opferschutz in Bezug auf die Stalking-Kontrolle zu stärken und die Form des Straftatbestandes des Stalkings zu verbessern, um dem Gesetzlichkeitsprinzip gerecht zu werden.: Hier wird vorgeschlagen, den Straftatbestand des Stalkings in ein Eignungsdelikt umzuwandeln, den Auffangstatbestand in § 2 Abs. 1 「Anti-Stalking-Gesetz」 unter Bezugnahme auf § 238 Abs. 1 Nr. 8 des deutschen Strafgesetzbuches einzuführen und die Polizei schnell geeignete Maßnahmen zum Schutz der Opfer von Stalking einleiten zu lassen. Außerdem wird vorgeschlagen, die Voraussetzungen für Stalking je nach Eingriffsintensität der polizeilichen Maßnahmen bei Stalking zu variieren. Auch eine materiell-rechtliche Analyse der Straftatbestandsmerkmale des Stalkings und deren Dogmatik wird unter Bezugnahme auf die Diskussion in Deutschland untersucht. Dabei geht es insbesondere um die Analyse von sukzessiven Delikten und Eignungsdelikten.

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