의료사고 민사책임에 있어 계약법적 접근론에 대한 비판적 고찰
A Critical Review on the Contract Law Approach for Medical Malpractice
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초록
이 연구는 의료사고 민사책임에 있어 계약법적 접근론의 법이론 및 법정책적 타당성과 그 의미를 탐구하는 것을 목적으로 한다. 현재의 소송실무는 의료과오에 대하여 민법 제390조 이하의 채무불이행책임보다는 민법 제750조 이하의 불법행위책임을 적용하고 있다. 계약법적 접근론은 채무불이행책임의 불법행위책임에 대한 이론적 우위성에 입각하여 이러한 실무의 경향을 비판한다. 특히 불법행위법적 접근론이 프랑스 민법상의 수단채무ㆍ결과채무론을 부적절하게 원용하고 있다고 지적하면서, 결론적으로 다른 채무불이행과 마찬가지로 의료과오의 경우에도 채무자인 의사 측이 귀책사유 없음을 입증하여야 한다고 주장한다. 그러나 의료과오의 경우 채무불이행법과 불법행위법이라는 이원적 틀 안에서 양자의 규범 선택에 따라 그 법적 구성을 달리하는 것은 적절하지 않으며, 오히려 의사의 직업적 의무 위반을 중심으로 그 요건을 통합적으로 검토하는 것이 타당하다고 본다. 수단채무ㆍ결과채무론은 우리 민법의 해석에서도 채무성격론으로서 그 기능적 유용성을 인정할 수 있으며, 법정책적 관점에서 입증책임의 전환은 의료소송 및 방어의료의 증가를 유발할 개연성이 있어 바람직한 것만은 아니라고 생각한다. 이러한 관점에서 책임법의 영역에서 과실에 대한 입증책임 전환을 시도하는 급진적인 계약법적 접근론은 수용하기 어렵다. 그러나 다양한 의료계약의 모습을 반영하여 그 전체과정에서 나타날 수 있는 의사의 직업상 의무를 계약상 또는 규범적으로 포착하는데 유용하다는 점에서 그 실천적 의미를 찾을 수 있다.
Abstract
This article attempts to verify the validity of contract law approach for medical malpractice in the perspective of legal theory and policy, and to find practical reasons of the theory. The Supreme Court has mainly taken tort law theory in the cases of the medical malpractice. A new theory, however, suggest that we should consider contract law rather than tort law in medical malpractice cases. The contract law approach criticizes the tort law approach for invoking improperly ‘the obligation moyens theory’ in French Civil Code. Unlike the Supreme Court theory, the contract law approach argues that defendant-physician should take the burden of proof on physician’s negligence. In a malpractice suit, however, it is reasonable to consider physician’s professional obligations as the integrated requirements, rather than to take a different legal structure depending on traditional dualistic liability theory. The obligation moyens theory may be useful to recognize the nature of the obligations. The reversal of the burden of proof in medical malpractice cases is likely to cause growth of litigation and wrong defensive medicine from a policy point of view. In conclusion, it is difficult to accept that contract law approach attempting to reverse burden of proof in the area of liability law for medical negligence. However, it should be found practical reasons to capture a variety of physician’s professional obligations in various medical agreements.
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