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친자관계에 있어서 헌법재판의 역할에 관한 고찰 ― 민법 제844조 제2항 등 위헌확인 사건을 중심으로, 친족ㆍ상속법적 관점에서 ―

A Study on the Role of Constitutional Court in Legal Parentage – Focused on Constitutionality of Article 844 Section 2 of the Civil Code from the View Point of Family Law –

김상헌
서울시립대학교 법학연구소 (Law Research Institute in University of Seoul)|2018.02|서울법학 (Seoul Law Review)|제25권 제4호|pp. 109-147|DOI 10.15821/slr.2018.25.4.004

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친자관계과잉금지원칙친생자추정사적자치과소보호금지원칙private autonomyestimated provision of real childrenlegal parentagedas Übermaßverbotdas Untermaßverbot
주제분류법학

초록

본 논문에서는 친족ㆍ상속법상 사적자치의 제한 내지 보호 법규에 기초한 위헌법률심판 또는 위헌소원의 형식으로 청구되는 헌법재판에 있어서 당해 사적자치의 침해 여부의 심사 기준과 그 밀도 등을 살피고, 민법 제844조 제2항 등 위헌확인 사건에 관한 헌법재판소 결정의 법리 등을 검토함으로써 친자관계에 대한 헌법재판의 역할을 친족ㆍ상속법적 관점에서 고찰하였다. 헌법재판소결정은 헌법재판의 특성, 재판관의 구성, 각 나라 및 사회의 특질이 반영된다. 따라서 그 판시 결과는 각 나라 별로 다를 수 있기에 그 판시결과에 관한 평석을 집중하기보다는 그 추론 과정에서의 판단 기준의 문제를 주로 다룰 필요가 있었다. 이러한 의미에서 본 논문은 민법 제844조 제2항 등 위헌확인 사건에 관한 헌법재판소 결정과 관련하여 다음과 같은 결론에 이르게 된다. 첫째, 민법 제844조 제2항의 위헌확인 사건의 경우 심판대상조문은 진실한 혈연관계에 따른 친자관계의 형성을 해치는 것으로서 헌법에 반한다는 헌법재판소의 판단은, 앞에서 살핀 바와 같이, 운용의 면에서 기존 법리에 따른 해결을 도모할 수 있다는 점에서 인정하기 어렵다. 특히 과소보호금지원칙의 심사밀도를 다양화하여 실질적 통제기준을 제시하더라도 생명ㆍ신체의 침해 영역과 같은 기준을 요구하기는 어렵다. 피해의 최소성이라는 효율성통제에 바탕을 두더라도 그 자가 부모의 친생자가 아닐 수 있는 경우를 상정하여, 민법 제846조에서 친생부인의 소를 규정함으로써 친생자 추정에 따른 친자관계를 바로 잡을 수 있는 기회를 부여하고 있고, 확립된 대법원 판결을 통하여 좀 더 손쉬운 친생자부존재확인의 소를 제기할 수도 있다. 그렇다면 친생자 추정 관련 민법규정은, 국가가 국민의 법익을 보호하기 위하여 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 명백하게 부적합하거나 불충분한 경우에 해당하지도 아니할뿐더러 법익의 침해를 방지하는 특정조치가 동 법익을 가장 효율적으로 보호할 수 있는 유일한 방법인 경우, 국가가 이를 해태한 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 그렇다면 제844조 제2항은 헌법상 과소보호금지원칙의 위반 또한 아니라고 할 것이다. 둘째, 민사판결과 헌법재판소결정 사이에는 어떤 관계가 있는가? 민사판결은 민사법규를 기준으로 구체적인 민사사건에 대한 분쟁해결을 도모하고, 헌법재판은 헌법을 기준으로 추상적 입법통제를 하는 위치에 놓여있다. 민사제도의 합리적 해석을 목적으로 하는 민사법원은, 관련 법규ㆍ제도의 흠결 내지 미비 등으로 사인의 사적자치권 제한 여부 또는 그 침해 여부가 의심스러울 경우, 정책법원의 역할을 담당하는 헌법재판소에 직권으로 위헌법률심판을 제청하게 된다. 이러한 점에서 민사법원과 헌법재판소 사이에는 협력관계에 있다 할 것이다. 그러나 헌법재판소는 위헌성 여부를 판단하는 확립된 일반원칙인 과잉금지원칙, 과소보호금지원칙, 입법재량의 한계 등의 기준을 사안의 특질에 맞게 적용함으로써 주어진 입법통제의 역할을 다하여야 할 것으로 생각한다.

Abstract

In this paper, we examined the criterion of the violation of the private autonomy in the Constitutional Court based on the restriction on private autonomy or the protection for private autonomy in the family law and by reviewing legal principles in Constitutionality of Article 844 Section 2 of the Civil Code, the role of the Constitutional Court on legal parentage was examined from the point of view of family law. The decisions of the Constitutional Court reflect the nature of the Constitutional Court, the composition of the justices, and the characteristics of each country and society. Therefore, it is necessary to deal with the problem of judging criteria in the reasoning process rather than focusing on the interpretation of the result of the judgment because the result of the judgment may differ from country to country. In these mean, this paper leads to the following conclusions concerning Constitutionality of Article 844 Section 2 of the Civil Code. First, in the case of Constitutionality of Article 844 Section 2 of the Civil Code, The Constitutional Court decided that Article 844 Section 2 of the Civil Code is against the Constitution as it hurts the formation of parenthood due to a genuine blood relationship, but, as we have seen, the problem of estimated provision of real children can be solved according to the existing jurisprudence in terms of operation. In particular, it is evaluated that it is not unconstitutional, even if it is in accordance with the limit of legislative discretion and das Untermaßverbot. Second, what is the relationship between civil judgments and constitutional court decisions? Civil judgments are based on civil laws and are designed to resolve disputes about civil cases and the Constitutional Court is in a position to make abstract legislative control based on the Constitution. A civil court for the purpose of rational interpretation of the civil system shall, if it is suspected that the autonomous right is restricted due to a defect in the relevant laws or systems, recommend adjudication on the constitutionality of an Act to the Constitutional Court, which is in charge of the policy court, by its own authority. In this respect, the civil courts and the Constitutional Court are in a partnership. However, I think that the Constitutional Court should fulfill the role of the legislative control given by applying the general principles established in the judgment of the Constitutional Court, such as das Übermaßverbot, das Untermaßverbot and the limit of legislative discretion to the characteristics of the case.

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