국가연구개발협약과 공ㆍ사법구별― 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결에 대한 평석 ―
Research & Development Agreement and the Distinction between Public Law and Private Law — Commentary on the Supreme Court of Korea, 9 November, 2017, 2015 Da 215526 —
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초록
행정주체가 체결하는 계약의 법적 성격을 공법상 계약으로 볼 것인지, 아니면 사법상 계약으로 볼 것인지의 문제는 재판관할의 구별이라는 점뿐만 아니라 실체적인 법리의 차이를 가져올 수 있다는 점에서 중요하다. 그럼에도 불구하고 공법과 사법의 구별기준이 실무적으로나 이론적으로 충분히 정립되었다고 보기는 힘들다. 이러한 점에서 「과학기술기본법」, 「항공우주산업개발촉진법」에 따른 국가연구개발협약에 대해서 공법상 계약으로서의 성격을 인정한 최근의 대법원 판례는 연구의 가치가 크다고 할 수 있다. 대법원은 국가연구개발협약의 근거가 되는 법령의 내용 및 개발협약의 내용이, 공익성이 강하고, 공권력행사의 요소를 담고 있다는 점을 근거로 하여 개발협약의 법적 성질을 ‘공법상 계약’으로 보았는데, 이러한 판례의 내용은 기본적으로 타당하다고 할 수 있다. 그러나 이와 달리 대법원이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(국가계약법)이 적용되는 공공조달계약에 대해서 사법상 계약으로 보고 있는 것은 비판적으로 볼 필요가 있다. 후자의 경우에도 법령 및 계약의 내용이 공익성이 강하고, 공권력행사의 요소를 담고 있으므로 공법상 계약으로서의 성격을 인정하는 것이 타당하다. 국가계약법 시행령 제4조에서 “계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다”라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘계약상 이익을 부당하게 제한하는지 여부’를 판단함에 있어서 공법상 계약과 사법상 계약을 동일하게 보는 것은 원칙적으로 곤란하다. 그러나 국가에게 유리한 정도가 지나치다면 이는 비례원칙에 위반될 뿐만 아니라 국가계약법 시행령 제4조에도 위반된다고 보아야 한다. 대법원에서 수년에 걸쳐서 실체법적인 판단이 이루어진 사안에 대해서 1심 행정법원으로 이송을 한 것은 권리구제의 현저한 지연을 가져온다는 점에서 바람직하다고 보기 힘들다. 이런 문제를 해결하기 위해서는 해석론상 이번 사건과 같이 1심과 2심에서 주요 법적 쟁점에 대해서 실질적인 판단이 이루어진 경우에는 대법원에서 행정사건으로 보면서 직접 판단하는 방안을 모색해볼 수 있다. 그러나 보다 근본적으로 문제를 해결하기 위해서는 입법론적으로 각급 직근상급법원이 행정재판권과 민사재판권 중 지정을 할 수 있는 규정을 행정소송법에 두고, 이에 대해서 대법원에 즉시항고가 가능하도록 함으로써 공ㆍ사법구별에 대한 전국적인 통일성을 기하는 것이 필요하다.
Abstract
The distinction between public law contract and private law contract is important not only for court jurisdiction but also for substantive legal regime. However, the criteria for distinction between public law and private law is not established yet both in academics and practices. In this context, the Supreme Court Decision which deemed Research & Development (R&D) Agreement, based on “Basic Act on Science & Technology” and “Act on the Promotion of Air and Space Industry”, as a public law contract is worth for careful scrutiny. The Supreme Court, pertinently, considered Research & Development (R&D) agreement as a public law contract based on fact that the contents of related statutes and contract 1) have characteristics of public interest and 2) entail aspects of exercising public power. However, Supreme Court’s position which considers public procurement contract, based on “Act on the Contracts in which the State is the Party”, as a private law contract, should be evaluated critically, as the same line of theory (public law elements, public power aspects) can be applied to this type of contract. Article 4 of Presidential Decree of “Act on the Contracts in which the State is the Party” provides that “unduly limitation of contractor’s contractual interest is prohibited”. In deciding whether there is ‘unduly limitation of contractor’s contractual interest’, different criteria, in principle, should be applied to public law contract and private law contract. However, if contracts give too much benefit to the State or local government, this contracts should be evaluated as having violated the principle of proportionality and Article 4 of Presidential Decree of “Act on the Contracts in which the State is the Party”. The Supreme Court referred this case to the Administrative Court of first instance. However, this position should be criticized that it delays the protection of rights. To address this issue, the Supreme Court might handle this kind of case as an administrative one although lower level courts handled this case as an civil one. Furthermore, it is necessary to insert an Article on the jurisdiction designation by the common upper level court, and it should be allowed to appeal to this decision to harmonize the criteria of distinction of public law/private nationwide.
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