선거운동의 개념과 민주적 정치과정 - 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체판결을 중심으로 -
The Concept of Election Campaign and Democratic Political Process - An Analysis on Supreme Court Decision August 26, 2016, 2015Do11812 -
0
조회
0
다운로드
8
인용
0
참고문헌
키워드
초록
오늘날 입헌민주주의의 관점에서 선거는 자질 있는 공직자를 선발하는 제도에 그치지 않고 그 과정에서의 참여와 소통을 통해 공론과 정책의 형성이 이루어지는 민주적 정치과정의 핵심적 기능을 수행한다. 그러나 이러한 선거의 역할과 의미에 비추어 볼 때 현행 공직선거법이 선거운동에 대하여 채택하고 있는 각종 제한과 규제는 헌법이 보장하는 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있는 것이 아닌지 의심을 받아왔다. 최근 들어 헌법재판소의 중요결정과 수차례의 법개정이 있었으나 아직 공직선거법이 선거운동에 대하여 규율하고 있는 태도의 근간이 변화했다고 보기는 어렵다. 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결은 선거운동 개념의 해석론에 있어 근본적 전환을 모색함으로써 이러한 문제상황에 개입하고자 했다는 점에서 특별한 주목을 요한다. 선거운동 개념에 대한 기존의 해석론을 큰 폭으로 변경하여 특정한 선거에서 특정한 후보의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 있었는지를 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하되, 선거 관련 국가기관이나 법률전문가가 아니라 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 상황에 기초하여 판단하여야 한다는 새로운 기준을 제시하였고, 문제되는 행위와 당해 선거와의 시간적 간격 등 세부적이고 구체적인 기준들을 마련함으로써 형사처벌되는 선거운동에 포섭될 수 있는 행위의 범위를 제한하고자 했기 때문이다. 대상판결은 현행 공직선거법의 틀 내에서 선거운동의 자유를 보다 두텁게 보호하는 방향으로 헌법합치적 법률해석을 시도한 것으로서, 입헌민주주의에서 사법부가 담당해야 할 역할과 사명에 비추어 진일보한 것으로 볼 수 있다. 그러나 위 대법원 판결 이후 하급심 판결의 경향과 추이에 비추어 볼 때, 아직 선거운동 개념의 해석에 관하여 추가적인 기준이 제시되고 구체화되어야 할 부분이 적지 않은 것으로 보인다. 특히 페이스북 등 새로운 매체를 통한 정치적 표현에 대해서는 아직 상급심과 대법원의 판단기준이 정립되어야 할 필요성이 있다. 대법원의 태도는 현상황의 개선이라는 관점에서 기본적으로 바람직한 방향이라고 평가할 수 있으나, 장기적으로 볼 때는 입법에 의한 제도적 해결이 적극 검토되어야 할 것이다.
Abstract
From the point of view of constitutional democracy, elections are not to be taken only as selection of competent and virtuous representatives but also as a stage of citizens' participation and deliberation, leading to formation of public opinion and policies. In this regard, regulations adopted by the current Korean Election Law on election campaigns are suspicious of abridging the constitutional right of freedom of expression in terms of election campaign, in that it imposes multiple restrictions on time span, agency, and means of election campaign. Major decisions by the Consitutional Court, several revisions of the aforementioned statute took place during recent years, but the basic structure of the election law still remains intact. With that all said, Supreme Court Decision August 26, 2016, 2015Do11812(hereafter “the decision”) deserves a special attention, for it consciously intended to address this problem by changing its prior interpretation on the concept of election campaign. The decision explicitly changed its former position and redefined the concept of election campaign by adding to the former definition - “an action that can be objectively associated with the intention of getting a certain candidate elected or not elected in a certain election” - the following standard of assessment: “such intention should be identified not by insider's point of view, but by exterior actions that were clearly recognizable by the general electorate”. Temporal distance from the election day, e.g. could be a substandard concerning such recognizability. Such interpretation and redefinition should be taken as a justifiable effort responding to the Constitution's demands, in that it endeavors to reinforce the political representation process by limiting suspicious restrictions on the freedom of election campaign. However, further examination of lower court opinions after the decision suggests that a more refined and elaborated standard is needed to address some issues concerning election campaign, as shown in the abundant Facebook usage cases. As a long term approach, institutional rearrangement on the fundamental level should also be seriously considered in order to adopt to changing contemporary election environments.
참고문헌 (58)
- 드워킨, "정의론" (2015), 민음사
- 마넹, "선거는 민주적인가" (2004), 후마니타스
- 메디슨, "페더럴리스트 페이퍼" (1995), 한울아카데미
- 성낙인, "선거법론" (1998), 법문사
- 송석윤, "선거운동의 자유와 선거의 공정성", 정책개발연구, 3 (2011), 헌법재판소
- 오윤식, "후보자와 정당을 위한 공직선거법 해설" (2016), 피앤씨미디어
- 이강국, "헌법합치적 법률해석-서독에서의 이론과 실제" (2012), 박영사
- 이부하, "민주적 선거를 위한 선거제도 개편" (2015), 피앤씨미디어
- 일리, "민주주의와 법원의 위헌심사" (2006), 나남출판
- 각국의 선거제도 비교연구, "중앙선거관리위원회 선거연수원", ~ (2015)
- 한국선거학회, "한국선거 60년 이론과 실제" (2011), 오름
- 사법부의 합헌적 법률해석, "허완중", 헌법재판연구원, ~ (2015)
- 강태수, "선거운동의 자유에 대한 제한의 문제점과 개선방향", 세계헌법연구, 14(2), pp.1~28 (2008), 세계헌법학회한국학회
- 고민수, "유권자의 선거운동의 자유에 대한 제한과 문제점 - 「공직선거법」 제93조 제1항 위헌확인사건(2007헌마718)에 대한 헌법적 고찰-", 언론과 법, 8(2), pp.29~48 (2009), (사)한국언론법학회
- 기현석, "공직선거법에 대한 헌법재판소의 판결성향 분석", 세계헌법연구, 17(3), pp.215~233 (2011), 세계헌법학회한국학회
- 金來映, "改正 選擧法의 問題點과 改善方向 ―事前選擧運動禁止規定을 中心으로―", 공법연구, 33(5), pp.139~180 (2005), 한국공법학회
- 김래영, "선거운동규제입법의 위헌심사기준에 관한 연구", 법학논총, 33(2), pp.287~329 (2009), 법학연구소
- 이원우, "현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점", 행정법연구, (29), pp.105~133 (2011), 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會)
- 김상환, "국가의 기본권 보장의무와 법원의 역할", 헌법학연구, 14(4), pp.1~28 (2008), 한국헌법학회
- 김시철, "憲法的 爭點에 관한 法院의 審理 및 判斷", 공법연구, 35(4), pp.75~145 (2007), 한국공법학회
- 김예영, "법원에서의 헌법판단", 헌법판례연구, 15, pp.233~275 (2014), 헌법판례연구회
- 김일환, "선거운동 규제에 관한 비교법적 고찰", 미국헌법연구, 25(1), pp.31~63 (2014), 미국헌법학회
- 김주영, "새로운 커뮤니케이션 환경하에서의 선거운동 규제의 적절성 검토 - 『공직선거법』 제59조를 중심으로 -", 과학기술법연구, 20(1), pp.85~122 (2014), 과학기술법연구원
- 박종현, "헌법질서 내에서의 법원의 지위와 역할", 헌법학연구, 22(1), pp.1~38 (2016), 한국헌법학회
- 성낙인, "선거제도와 선거운동", 저스티스, (130), pp.6~36 (2012), 한국법학원
- 성낙인, "시대변화에 순응한 공직선거법제의 정립", 헌법학연구, 18(2), pp.51~97 (2012), 한국헌법학회
- 송석윤, "선거운동 규제입법의 연원― 1925년 일본 보통선거법의 성립과 한국 분단체제에의 유입 ―", 서울대학교 법학, 46(4), pp.28~53 (2005), 법학연구소
- 슈타르크, "민주적 헌법국가에 있어서의 선거", 공법연구, 28(4), pp.21~35 (2000), 사단법인 한국공법학회
- 양건, "선거과정에서의 국민참여의 확대-선거운동의 자유와 그 한계를 중심으로-", 공법연구, 20, pp.17~46 (1992), 사단법인 한국공법학회
- 윤영미, "선거의 공정성에 관한 검토 -공직선거법 제93조 제1항 문서 등 배부 금지규정에 대한 과도한 광범성 법리에 따른 위헌성 검토를 중심으로-", 헌법학연구, 16(3), pp.573~612 (2010), 한국헌법학회
- 이용훈, "선거문화의 선거법", 공법연구, 28(4), pp.15~20 (2000), 사단법인 한국공법학회
- 이성환, "선거관리의 공법적 문제", 공법연구, 28(4), pp.79~99 (2000), 사단법인 한국공법학회
- 이욱한, "선거운동 규제의 법리", 공법연구, 28(4), pp.101~114 (2000)
- 음선필, "선거과정과 헌법재판소 - 선거운동 관련 판례의 분석 -", 홍익법학, 12(1), pp.109~152 (2011), 법학연구소
- 임효준, "공직선거법 제59조와 제93조 제1항의 관계 고찰: ‘매체를 이용한 정치적 의사표현’의 충분한 시기 보장을 위하여", 민주법학, (51), pp.51~86 (2013), 민주주의법학연구회[DOI]
- 전종익, "위헌심판의 심사기준 ― 선거운동과 표현의 자유를 중심으로 ―", 서울법학, 18(1), pp.243~271 (2010), 서울시립대학교 법학연구소
- 정계선, "법원의 헌법적 판단", 헌법학연구, 21(4), pp.101~154 (2015), 한국헌법학회
- 정종섭, "단체의 선거운동 제한의 위헌여부 -공직선거및선거부정방지법 제87조를 중심으로-", 헌법판례연구, 2, pp.257~302 (2000), 헌법판례연구회
- 허진성, "선거운동 규제의 개선방안에 관한 몇 가지 고찰 - 자유의 확대와 개방적 경쟁의 관점에서 -", 헌법학연구, 22(4), pp.1~37 (2016), 한국헌법학회
- 홍석한, "선거운동의 자유와 규제에 관한 헌법적 고찰― 헌법재판소 판례에 대한 평가를 중심으로 ―", 헌법학연구, 19(4), pp.123~156 (2013), 한국헌법학회
- Ackerman, Bruce, "Beyond Carolene Products", Harvard Law Review, 98(4), pp.713~746 (1985)
- Barak, Aharon, "The Judge in a Democracy" (2006), Princeton University Press
- Breyer, Stephen, "Judges in Contemporary Democracy" (2004), New York University Press
- Cushman, Barry, "Carolene Products and Constitutional Structure", The Supreme Court Review, 2012(1), pp.321~377 (2013)
- Ely, John Hart, "Another Such Victory: Constitutional Theory and Practice in a world where Courts are no different from Legislatures", Virginia Law Review, 77, pp.833~879 (1991)
- Grimm, Dieter, "Democratic Costs of Constitutionalisation", European Law Journal, 21(4), pp.460~473 (2015)
- Klarman, Michael, "The Puzzling Resistance to Political Process Theory", Virginia Law Review, 77, pp.747~832 (1991)
- Levinson, Sanford, "An Argument Open to All - Reading The Federalist in the 21st Century" (2015), Yale University Press
- Lusky, Louis, "Footnote Redux: A Carolene Products Reminiscence", Columbia Law Review, 82(6), pp.1093~1109 (1982)
- Möllers, Christoph, "The Three Branches-A Comparative Model of Separation of Powers" (2013), Oxford University Press
- Rosanvallon, Pierre, "Democratic Legitimacy" (2011), Princeton University Press
- Powell, G. Bingham, "Election as Instruments of Democracy" (2000), Yale University Press
- Sunstein, Cass R., "Naked Preferences and the Constitution", Columbia Law Review, 84(7), pp.1689~1732 (1984)
- Tribe, Lawrence, "The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories", Yale Law Journal, 89(6), pp.1063~1080 (1980)
- Tushnet, Mark, "Darkness on the Edge of Town: The Contributions of John Hart Ely to Constitutional Theory", Yale Law Journal, 89(6), pp.1037~1062 (1980)
- "대선 선거사범 1.5배 늘었다", 법률신문, ~ (2017)