개괄적 고의 사례의 해결방법
A study on how to comprehend dolus generalis
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초록
개괄적 고의사례에 대해서는 그 개념부터 시작하여 매우 복잡한 논의가 진행되어 왔다. 급기야 대표적인 판례 사안에 대해서도 그 입장이 무엇인지 여러 견해가 대립되고 있다. 현재 다수설인 인과관계착오설이 살인미수를 인정하지 않는 것은 애초 살인의 고의가 있었고 인과진행의 경과에 어떻든 공격의 객체가 사망하였다는 사실이 명백한데 이를 미수로 인정하기에는 지나치게 형식논리에 매몰되어 법감정상 받아들이기 어려운 결과가 나오기 때문으로 짐작된다. 그러나 이러한 결론이 도출되기 위해서는 먼저 ‘행위의 개수’를 분명히 하여야 하는데, 제2행위는 형법상 행위로서의 독자성이 없는 ‘동작’에 불과한 것으로 보고 사회적․형법적 행위표준설의 입장에서 제1동작과 제2동작을 묶어 형법상 ‘1개’의 행위로 평가할 수 없는 경우이다. 제2행위를 긍정한다고 해서 인과관계 중단론을 다시 부활시키는 것이라고 보기는 어렵다. 결국 개괄적 고의사례는 제2행위가 애초부터 예정된 경우가 아닌 사례로서 예정되지 않은 제2행위에 의해 중한 결과가 발생한 경우 제2행위의 독자성을 인정하여 제1행위에 대한 과실로서의 평가는 물론 제2행위의 고의에 대한 평가 또한 이뤄져야 할 것이다. 사체유기나 은닉과 같은 제2행위는 독립적인 행위로서 주도적인 역할과 의미를 상실한 것이 아니며 불법의 정도에 비춰 볼 때 살인죄의 불가벌적 수반행위로 보기 어렵기 때문이다. 이 경우 제2행위에 대한 평가, 죄적은폐를 위한 사체유기 또는 은닉행위와 증거인멸행위는 본범뿐만 아니라 공범의 경우에도 성립가능성을 논의할 필요가 있으며, 제2행위시 행위자의 인식을 토대로 한 불능미수의 성립 여부가 검토되어야만 한다.
Abstract
A very complex discussion has been going on about dolus generalis, starting with the concept. Eventually, there are conflicting views on what the position is on the representative precedent issue. The reason why the current majority theory, mistake of causation theory, does not admit the attempted murder seems to be because it is clear that there was an intention to kill in the first place and that the object of the attack died anyway in the course of the causal process. Recognizing even this case as an attempt is excessively formal logic and leads to unacceptable results in terms of the feelings of law. The second act is regarded as a mere motion without independence as an act under the criminal law, and it is a case where the first motion and the second motion cannot be evaluated as one act under the criminal law from the standpoint of the standard theory of social and criminal law. It is difficult to see that affirming the independence of the second act is reviving the theory of cessation of causation. In the end, the dolus generalis case is a case where the second act was not planned from the beginning, and when a serious result was caused by the second act, the identity of the second act was recognized, and the second act was evaluated as negligence for the first act. An evaluation of the intentionality of the act will also have to be made. In this case, it is necessary to discuss the feasibility of the evaluation of the second act, the abandonment or concealment of a corpse for criminal concealment, and the destruction of evidence, not only in the case of the principal offender but also in the case of an accomplice. In this case, it is necessary to examine whether an impossibility exists based on the perception of the actor at the time of the second act is established.
참고문헌 (49)
- 김성돈, "형법각론" (2020), SKKUP
- 김일수, "한국형법 총론 (상)" (1996), 박영사
- 김일수, "형법총론" (2018), 박영사
- 김태명, "판례형법총론" (2019), 정독
- 배종대, "형법총론" (2013), 홍문사
- 배종대, "형법기본판례" (2021), 홍문사
- 신동운, "형법총론" (2022), 법문사
- 오영근, "형법총론" (2021), 박영사
- 이재상, "형법총론" (2022), 박영사
- 이재상, "형법연습" (2012), 신조사
- 이형국, "형법총론" (2021), 법문사
- 이정원, "형법총론" (2012), 신론사
- 임 웅, "형법총론" (2018), 법문사
- 천진호, "형법총론" (2016), 준커뮤니케이션즈
- 길기봉, "槪括的故意와 結果的加重犯", 법조, 44(8) (1995)
- 김일수, "존속살인죄와 인과과정의 착오", 고시연구, 통권 : 260 (1995)
- 김영환, "소위 개괄적 고의의 문제점", 형사법연구, (16) (2001)
- 김완섭, "개괄적 고의에 관한 고찰", 사회과학연구 논문집, 9(1) (2003)
- 김창군, "개괄적 고의에 대한 고찰", 안암법학, (13) (2001)
- 권경휘, "개괄적 고의에 대한 법철학적 검토 — 형법상 고의에 대한 분석철학적 검토의 한 시론(試論) —", 법학연구, 27(2), pp.223~249 (2017), 법학연구원[DOI]
- 문채규, "구성요건착오의 한계사례와 인과과정의 착오", 비교형사법연구, 3(1) (2001)
- 성낙현, "개괄적 고의사례와 그 반전된 사례의 형법적 평가에 대한 재론", 형사법연구, 28(2), pp.35~61 (2016), 한국형사법학회[DOI]
- 심재무, "인과과정 착오에 대한 소고", 경성법학, 26 (2017)
- 윤상민, "이른바 “개괄적 고의사례”의 고의기수 성립여부", 법학연구, 19 (2003)
- 윤용규, "이른바 개괄적 고의에 관한 소고 - “인과과정의 착오”와 비교하여 -", 비교형사법연구, 10(2), pp.23~46 (2008), 한국비교형사법학회[DOI]
- 이용식, "소위 개괄적 고의의 형법적 취급", 형사판례연구, (2) (1994), 박영사
- 이용식, "개괄적 고의사례에 관한 이론적 논의", 서울대학교 법학, 42(3) (2001)
- 이정원, "개괄적 고의", 형사법연구, (15) (2001)
- 이훈동, "개괄적 고의에 관한 소고", 외법논집, 2 (1995)
- 장성원, "인과과정의 착오에서 행위와 고의의 병치", 경찰법연구, 13(2), pp.135~165 (2015), 한국경찰법학회[DOI]
- 장성원, "인과과정 착오의 구조적 본질 -행위의 객관적 귀속과 고의로의 주관적 귀속-", 비교형사법연구, 20(1), pp.1~32 (2018), 한국비교형사법학회[DOI]
- 하태훈, "인과관계의 착오유형과 고의귀속" (1996), 고시계
- 홍영기, "인과과정의 착오에서 고의의 특정", 고려법학, (60), pp.453~491 (2011), 법학연구원
- Baumann, Jürgen, "Strafrecht Allgemeiner Teil" (2003), Gieseking
- Gropp, Walter, "Strafrecht Allgemeiner Teil" (2015), Springer
- Jescheck, Hans-Heinrich, "Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil" (1996), Dunker&Humbolt
- Kindhäuser, Urs, "Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch" (2017), Nomos
- Kühl, Kristian, "Strafrecht AT" (2012), Vahlen
- Maurch, Reinhart, "Strafrecht AT Ⅰ" (1992), C. F. Müller
- Roxin, Claus, "Strafrecht Allgemeiner Teil Bd Ⅰ" (2006), C.H.Beck
- Rengier, Rudolf, "Strafrecht Allgemeiner Teil" (2016), C. H. Beck
- Schönke, "Strafgesetzbuch Kommentar" (2010), C. H. Beck
- Stratenwerth, Günter, "Strafrecht AT" (2011), Vahlen
- Welzel, Hans, "Das Deutsche Strafrecht" (1969), DE GRUYTER
- Wessels, Johannes, "Strafrecht Allgemeiner Teil" (2012), C.F.Müller
- Maiwald, Manfred, "Der ‘dolus generalis’. Ein Beitrag zur Lehre von der Zurechnung", ZStW, 78 (1966)
- Mayer, Helmut, "Das Problem des sogenanten dolus generalis", JZ, ~ (1956)
- Hettinger, Michael, "Der sog. dolus generalis: Sonderfall eines „Irrtums über den Kausalverlauf"?", Festschrift für Günter Spendel zum, 70 (1992), Geburtstag
- Puppe, Ingeborg, "Die Zurechnung des Erfolges zum Vorsatz", ZStW, 129(1) (2017)