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우리 저작권법상 공정이용 규정의 실효성에 관한 소고

A Consideration on the Effectiveness of the Fair Use Doctrine Under Korean Copyright Law

이일호
한국정보법학회 (Korea Association For Info-Media Law(Kafil))|2021.04|정보법학 (Journal of Korea Infomation Law)|제25권 제1호|pp. 1-67

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공정이용저작권법3단계 테스트한미 FTAFair UseKORUS FTA저작권 제한규정Fair Dealing공정취급Korean Copyright LawCopyright Limitations and ExceptionsThree-Step Test
주제분류법학

초록

우리나라는 물론이고, 미국 외에서 저작권법을 연구하는 학자 및 실무자들은 미국저작권법상 공정이용 법리(fair use doctrine)에 대해 지대한 관심을 가지고 있다. 관련판례가 나올 때마다 이를 소개하거나 국내에 주는 시사점에 대한 연구가 활발하게 이루어지고 있고, 한 걸음 더 나아가 공정이용과 같은 규정이 자국 저작권법에 도입되어야 한다고 주장하는 경우들도 드물지 않게 찾아볼 수 있다. 한-EU FTA와 한미 FTA 의 결과로 우리 저작권법은 많은 변화를 겪은 바 있는데, 권리강화에 주안점을 둔 여러 변화에 대한 대응조치로서 우리 저작권법에도 공정이용 규정이 도입되었고, 약 10 년 동안 시행되고 있다. 그러나 저작권법 제35조의5에 따른 공정이용 규정이 얼마나 실효성을 발휘하고 있는지, 더욱이 애초에 의도했던 기능을 다하고 있는지에 대해서는 의구심이 생긴다. 또동 규정이 도입되기 이전에 크게 주목하지 않았던 공정이용의 문제점들 역시 부각되면서 공정이용의 발전과 미래에 대해 보다 근본적인 고민과 깊이 있는 성찰이 필요하다고 생각된다. 본 논문은 미국에서 발전한 공정이용이 어떠한 문맥 속에서 탄생했고, 진화해왔으며, 현재 어떻게 운영되고 있는지 살펴보고, 이를 우리의 법체계, 법현실 및 법문화와비교하며, 이들에 대입해보기 위한 것이다. 논의는 우선 대륙법계와 영미법계, 그 중에서도 미국법의 방법론을 서로 비교하는 데서 시작하고자 한다. 영미법계와 대륙법계에서 공동체에 새롭게 등장한 이익불균형의 문제를 어떻게 해소하는지, 또 공정이용과 같은 불확정 개념을 포함하는 규정들이 양 법계에서 어떠한 취급을 받는지에 대해서 봄으로써 공정이용과 같은 형식과 내용의 규정이 각 법계에서 어떠한 의미와 발전 가능성을 내포하고 있는지 비교해보고자 한다. 둘째, 공정이용이 어떠한 역사적 배경과 필요에 의해 발전했는지에 대해 보고자 한다. 더 나아가 공정이용이 현재 어떠한 모습으로 운영되고 있는지에 대해서도 여러가지 측면에서 고찰해보도록 하겠다. 미국 저작권법은 영미법의 전형적인 발전과는상당히 이질적인 방법으로 발전해오고 있고, 공정이용은 다시 미국 저작권법의 전형적인 발전경향과는 다른 모습으로 적용되고 있다. 이러한 특성들 속에 공정이용이 가진 우수성이 집약되어 있다고 할 수 있는데, 이러한 특성이 발현되는 것이란 과연 용이한 것인지, 더욱이 한국 저작권법에서 발현될 수 있는지 밝힐 필요가 있다. 셋째, 공정이용과 관련되어 있는 여러 가지 법제도에 대해 보고, 상호비교해보고자한다. 우선 공정이용과 –미국 저작권법 내ㆍ외- 개별 저작권 제한규정이 어떠한 공통점과 차이점을 가지는지 보고자 한다. 또 미국의 공정이용과 영국의 공정취급(fair dealing) 사이에 공유되는 요소들과 공정이용만이 가진 고유의 특성들은 무엇인지 검토해보고자 한다. 이어서 공정이용과 미소침해(de minimis)의 법리가 서로 구별되는지, 어떠한 측면에서 유사성이 있는지 보고자 한다. 끝으로 신의성실의 원칙이 공정이용의 기능을 대체하거나 보완할 수 있는지, 두 항변이 우리 저작권법에 어떻게 적용되어야 하는지에 대해 생각해보도록 하겠다. 끝으로 공정이용이 우리 저작권법에 도입되었음에도 불구하고 여전히 해결되지 않고 있는 문제들에 대해 다루어보고자 한다. 무엇보다 공정이용과 저작권법 제23조 이하에서 정한 저작재산권 제한규정 사이의 관계나 공정이용의 적용범위에 대해서는아직까지 일관된 입장이 정해지지 않았다. 또 공정이용 규정 제1항과 제2항에서 정한각 요건 및 요소가 어떠한 관계에 있고, 어떠한 순서로 검토되어야 하는지에 대해서도 정해진 것이 없다. 이러한 문제에 대한 해결뿐 아니라, -공정이용의 발전을 위해서법원은 판결이유에 관한 논증을 보다 구체화하고, 공정이용에 관한 다른 법원의 논증역시 적극적으로 참고해야 한다. 또 미국식으로 완전히 사례별로 공정이용 해당 여부를 판단하는 것보다 특정 주제에 대해 사례군이 형성되도록 하고 공정이용 판단방법을 정형화하려는 시도 역시 필요하다고 생각된다. 무엇보다 우리는 공정이용이 얼마나 유연한 기준이 되어야 하는지에 대한 입장을분명히 정할 필요가 있는데, 이는 저작권제도 자체에 대한 패러다임과도 깊이 관련되어 있다. 우리는 얼마나 강한 저작권을 지향하고, 또 이용자의 이익이 얼마나 옹호되기를 원하는가?

Abstract

Scholars and practitioners in the field of copyright, in many countries other than the United States as well as in Korea, have paid keen attention to the doctrine of fair use under U.S. copyright law. There has been active research on their content and implications almost whenever fair use-related cases have been reported, and furthermore, it is not uncommon among experts to argue that fair use style balancing instrument should be introduced into their copyright laws. Due to the Korea-EU FTA and the KORUS FTA, the Korean copyright law has undergone many changes, and the fair use clause was introduced in the Korean Copyright Act in response to various changes focused on strengthening copyright/neighboring rights protection, which has been in force for about 10 years. As the title suggests, this introductory research focuses on the different aspects of and a variety of contextual elements surrounding the fair use doctrine which has been developing within the U.S. copyright law. Firstly, we examine how the legal methodology of Anglo-American law -especially American law- has developed and differs from that of continental law. Thereby, it would be possible to confirm the legal nature of the fair use, and determine whether a similar doctrine or legal principle may be equally functional in the continental legal system, and whether it is desirable to introduce it to tackle with the balancing issues raised by ambiguous situations. Secondly, we are looking at the contextual elements surrounding the development of the fair use both in England and the U.S. Understanding the current state of the fair use under U.S. copyright law is also a significant part of this study. Most of all, we try to explore certain areas of relatively less interest in the Korean academia, which constitute, however, indispensable factors in its analysis. Thirdly, we will see and compare the various legal schemes equivalent to the fair use. Above all, we examine what commonalities and differences the fair use and individual copyright limitations/exceptions have. In addition, the research takes a closer look on the factors shared between the U.S. fair use and the UK’s fair dealing and the unique characteristics of the former in comparison with the latter. We are also trying to compare the fair use with other doctrines inside and outside of copyright law. Finally, we address the current problems concerning the fair use under Korean copyright law, which are still unresolved despite its existence of more than a decade. The research seeks to propose several ways to find a right direction to develop our own “fair use”.

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