법적 상상력과 법시학: 정의의 기획들
Legal Imagination and Legal Poetics: The Plans of Justice
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초록
법은 정의의 기획이다. 그것도 평등한 마음을 실행하려는 인문학적 기획이다. 이 글은 마음속의 몸의 평등성을 토대로 몸의 취약성(fragility)이 감정과 상상력을 통해 어떻게 불완전하게 세상에 발현되고 법적 평가에 시달리는가를 몇 가지 테제로 생각해 본다. 첫째, 법은 전통적으로 감정과 상상력을 배제해 왔다. 마음은 몸과 분리되고, 감정은 이성에 의해 통제되어야 한다고 보았다. 이성은 감정과 분리된 것이었다. 이른바 “비-감성적 법적 테제”(no-emotion legal these)가 법학의 지배적인 입장이었다. 그러나 이 글에서는 법적 판단은 정의라는 형량(balancing)의 무게를 재는 사유의 과정이라고 본다. 형량의 적정성은 수학적 경제학적 계산 결과가 아니라 균형잡힌 감정의 발현과정에서 숙고되는 것이다. 우리는 모두 감정적 결핍과 자기충족성의 부족을 지니며 살아간다. 따라서 감정이 합리성을 갖추기 위한 규범적 노력을 피해서는 안 된다. 왜냐하면 이성이 기능하기 전에 우리에게 감정이 일어나기 때문이다. 법학에서 감정에 대한 이해가 이성보다 선행적으로 요구된다. 감정 역시 대상에 대한 판단과 믿음의 형식을 지닌다. 둘째, 법은 인문학의 영역에도 속해 있다. 이 글은 인간의 감정을 고스란히 전달해 주는 문학적 장르를 통해 정의와 평등한 마음이 어떻게 표현되는가를 본다. 특히 감정이 가치의 충돌과 관련하여 어떤 결말로 치닫는가를 보여주는 것이 서양 철학의 시작부터 있었다는 것이 여러 저자들(예를 들어 니체, 누스바움 등)을 통해 입증되고 있다. 가치충돌의 결과는 법적 판단에서 비극적 결말로 끝날 수도 있다. 고대 그리스의 비극 장르가 그 대표적 예라 할 수 있다. 반면에 헤겔은 그 반대의 편에서 가치충돌의 화해를 모색하였다. 문학적 상상력은 가치충돌의 현장에서 평등한 마음을 고취시키는 좋은 교육의 장이다. 독자는 분별력있는 관찰자로서, 시인의 숙고는 평등한 민주주의의 마음을 이해하는 좋은 모델로서 본보기가 될 수 있다. 셋째, 이 글에서는 마사 누스바움과 마크 존슨, 하이데거의 시철학에 대한 독해를 감행한다. 인간의 감성을 본격적으로 법적 연구에 반영하는 이론을 나는 “비-이성적 법이론”(no-reason legal theory)이라고 부른다. 마음속의 몸에 대한 연구는 인간을 대부분 동물적 감성을 가진 존재로 규정한다. 마크 존슨의 은유와 상상력의 구조에 대한 통찰은 철학적 사유가 객관주의적 대응(correspondence)의 방식이 아니라, 은유적 사상(mapping)의 구조라는 것을 보여준다. 그리고 하이데거의 철학에서는 존재와 사유가 시문학에서 예술적 탈은폐(aletheia)의 현상이라는 것을 보여준다. 넷째, 법적 언어는 부분적으로 과학과 같은 정보를 전달하는 언어의 성격을 가진다. 그러나 거기에 머물지 않고 법적 언어는 정보의 실행을 요구하는 적극적인 성격을 가진다. 법적 언어가 평가규범적 성격과 행위지시의 성격을 가지는 것도 그 이유 때문이다. 법적 언어는 말할 수 없는 곳에서 침묵하지 못한다. 법적 언어는 수치로 계산되는 언어가 아니다. 또 통계수치나 도표가 법적 판단에 결정적인 영향을 미치는 것도 아니다. 법적 언어는 언제나 의미의 형성에 닦달을 당하는 언어이다. 법적 언어는 현실의 사물의 의미를 계속해서 불러낸다는 점에서 과학이나 경제학적 언어의 기능과 같은 것이 아니라, 오히려 문학적 언어의 성격과 비슷하다. 나는 이를 “비-과학적 법적 테제”(no-science legal these)라고 부를 것이다. 결국 법적 언어는 현실을 통제하고 구성하는 몸의 언어이다. 그것은 정의에 닦달을 당하는 언어이며, 의미형성에 닦달을 당하는 언어이다. 그런 점에서 법적 언어는 허구적인 시어의 성격도 가진다. 시어는 마음속의 몸의 언어이다. 마음속의 몸의 언어는 개인마다 다르게 형성되지만, 인간종이라는 역사 속에서 평등한 마음을 헤아려 끊임없이 정의의 기획을 수행한다. 입법자나 법관처럼 시인은 나약하고 그늘진 삶의 구석구석을 헤아려 언어를 불러내고 세상을 새롭게 구성한다는 점에서 정의의 기획의 한 축을 수행한다. 시문학은 인간 종의 평등한 마음의 기획이라는 점에서 법적 언어의 자궁이다. 감성과 상상력은 시적 사유 의 본질적 요소이고 법적 추론과정과 입법에 영향을 미치는 주요한 요소이다. 논자는 이 ‘비-이성적’ 테제의 주제를 법시학(legal poetics)이라고 부른다. 법시학은 취약한 몸의 감성으로부터 불려 나오는 상상력의 구조를 지닌다. 법시학은 시라는 문학적 장르의 메타포를 사상(mapping)하는 정의의 기획이다. 대응의 사유로는 법적 판단력을 충분히 포착할 수 없다. 법적 판단의 과정은 의미의 닦달을 겪는 과정이기 때문에 상상력과 깊은 연관성을 가지며, 이 상상력 때문에 입법자든 법관이든 탈은폐성에 대한 책임을 지게 된다.
Abstract
Law is the project of justice. It is the plan for legal humanities to carry out the equal mind. Firstly, in the tradition of western thought, emotion and imagination have been excluded from ‘reason-centered’ legal system. There is the Cartesian tradition that the body is separated from the mind. Emotion is the inadequate object controlled by reason. “No-emotion legal these” was the main theory in Jurisprudence. So as to overcome this these, this paper depends upon M. Nussbaum's emotion theory and poetic justice, and M. Johnson's embodied cognition and ethics. Secondly, Law belongs to humanities. The genre of humanities reveals how justice and equal mind express the emotion as human animality. Humanities rather than other discipline is gotten in touch with emotion deeply. To observe emotion in genre such as novel or poetry is connected with and trains legal imagination in the respect of the conflict of values. Thirdly, in particular, emotion plays the role of ‘appraisal’ as social norm. Poetry embedded with emotion shows a kind of measure (Metrik in German). Poetry among a few genres of humanities can be the good model to understand and represent the equal mind in processes towards democracy. Poetry is ‘thinking’ which shows the realm beyond language or words. Both law-makers and judges have to decide the human affairs in relation to the conflict of value even when no words prescribe their solution into actual legal sources. Fourthly, this paper goes through with “no-reason legal theory.” I name this theory, legal poetics. Legal poetics is the new perspective of legal philosophy in light of legal interpretation by means of metaphorical mapping. Finding metaphor is mostly caused by imagination. Poetic judge before plan of justice is taken roundly to task about new meaning. Lastly, according to the later philosophy of M. Heidegger, Poiesis is a revealing process. Poetic events are the responsible acts of unconcealment (aletheia). In jurisprudence, poetic thinking is a kind of metaphor closely related to revealing justice so as to resolve human affairs connected with the conflict of value. Legal imagination invites “no-science legal these.” Law is not the language of information. These terms, such as nous, excellence, equality, human right and liberty etc., are the language of justice and the realm of thinking which explain ‘realm beyond the sayable’.
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