영업양도에 따른 근로관계

기업변동 중에서도 근로관계 승계와 관련하여 노동법상 가장 많이 논의되는 것은 영업양도라고 하겠다. 영업양도에 따른 근로관계 승계문제를 반드시 포괄적 승계로만 보지 않는 일부 상법학자들과는 달리, 노동법학자들 사이에서는 영업양도가 합병과 마찬가지로 근로관계 승계라는 측면에서 기업 권리의무 관계의 포괄적 승계로 보아야 한다는 데에 의견이 일치하고 있고, 우리의 판례 또한 원칙승계설의 입장에서 근로관계의 승계를 원칙적으로 인정하는 입장이다. 현재 영업양도에 관한 법규정이 구체적으로 존재하지 않는 현실 하에서 학설과 판례의 입장은 가장 중요한 지침이 될 수밖에 없는데, 현행 판례의 입장은 영업양도의 인정 여부에 대하여는 계약의 명칭보다 그 실체를 따져 실질적으로 그 영업의 동일성을 유지하면서 인적·물적 조직을 일체로서 포괄적으로 이전하였는지 여부를 기준으로 하면서, 근로관계 승계 시점 당시 이미 그 이전에 해고 또는 면직되어 해고 및 면직처분의 효력을 다투는 자는 승계 대상에 포함시키지 않고, 근로관계 승계시점 이전에 이미 해고무효확인 승소확정판결과 같이 법원의 확정판결을 받은 자에 한하여 승계의 대상에 포함시킨다는 입장을 취하고 있다. 따라서, 사업이전 결과 근로관계의 승계가 일부분만 이루어진 경우 인적·물적 조직의 포괄적 이전이 아니라고 보아 영업양도로 인정하지 않는데, 이러한 판례의 입장이 악용될 경우 결국 영업양도로 인한 근로관계승계를 회피하고자 처음부터 근로관계를 일부분만 승계하면 근로관계의 대부분을 승계한 양수인에 비하여 영업양도로 인한 근로관계 승계책임을 지지 않아도 된다는 아이러니한 결과가 발생할 수 있다. 뿐만 아니라, 노동위원회의 부당해고판정을 받고 원직복직명령을 이행하지 아니한 양도인은 영업양도 이후 더 이상 영업을 하지 아니하므로 양도인에 대한 원직복직청구는 그 자체가 무의미할 뿐만 아니라, 현실적으로도 불대체적 작위의무인 원직복직행위는 직접 강제가 불가능하다는 점에서 그 한계가 있는데, 현재 판례의 입장은 근로자가 노동위원회에 부당해고심판 신청을 하여 심판 진행 중이거나 혹은 부당해고 판정을 받았다 하더라도 근로관계 승계시점 이전에 법원의 확정판결을 받지 아니하였다면 영업을 양수한 양수인에게 근로관계 승계를 주장할 수 없게 된다는 커다란 문제점이 있다.