고시류조약의 법적 제문제에 대한 고찰

이 글의 목적은 오랜 실무관행상 인정되고 있는 고시류조약의 법적인 문제들을 고찰하는 데 있다. 첫째, 고시류조약의 법적 근거에 대해서는 모조약에서 근거를 찾는 입장, 성문법인 정부조직법에서 근거를 찾는 입장, 헌법재판소에 의해 인정된 바 있는 헌법관습에서 근거를 찾는 입장, 명시되지 않은 불문헌법에서 근거를 찾는 입장 등이 개진되고 있으나 어떤 견해를 취하든 반론이 가능하다. 둘째, 현행 헌법의 규정상 조약은 공포되어야 국내법적 효력을 갖는다. 행정부의 입장은 고시류조약은 고시됨으로써 공포와 같은 법률적 효력을 갖는다고 하나 어떤 이유에서 고시가 공포와 같은 효력을 갖는지는 명확하지 않다. 셋째, 고시류조약이 효력을 갖는다고 할 때 헌법, 법률, 명령규칙, 지방자치법규의 단계로 구성되어 있는 국내법 체계에 있어 어떤 지위(효력)을 갖는다고 보아야 하는가? 여러 견해가 제기될 수 있을 것이나 필자는 국회의 동의를 요하든 요하지 않든 대통령이 체결비준하여 공포된 조약은 법률적 효력을 갖는 반면 고시류조약은 명령적 효력을 갖는 것으로 이해된다. 넷째, 조약에 대한 규범통제 내지는 사법심사는 가능한 것으로 이해하는 것이 일반적이다. 필자는 대통령이 체결비준하여 공포된 조약은 법률적 효력을 갖는 것으로 이해하기 때문에 이들 조약에 대한 위헌 여부는 헌법재판소가 심사해야 하지만 고시류조약은 명령적 효력을 갖는다고 보기 때문에 고시류조약의 헌법이나 법률에 대한 위반여부에 대한 최종 심사 기관은 대법원이 되어야 한다고 생각된다. 다섯째, 조약의 국내 이행을 위해서는 별도의 국내입법조치 내지는 집행행위가 필요없다는 것이 지배적인 입장인 바 집행적 성격이 강한 고시류조약의 경우에도 별도의 국내입법조치가 필요 없다고 이해된다. 한편, 고시류조약의 법적 근거, 고시의 법적 효력, 고시류조약의 국내법적 지위(효력), 사법심사 가능여부 및 그 기관에 대해서는 가칭 「조약체결절차 및 조약 심사에 관한 법률」을 제정하여 명시적으로 해결하는 것이 가장 좋은 방법이라고 생각된다. * 논문접수 : 2006. 8. 28. * 심사개시 : 2006. 9. 4. * 게재확정 : 2006. 9. 22.