제3자에 의한 건축허가철회청구권의 행정법적 의의 - 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결 -
Anspruch dritter auf Widerruf einer Baugenehmigung
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우리의 경우 독일 행정절차법 제51조와 같은 명문의 재심사규정이 없는 이상, 행정행위의 폐지(취소·철회) 및 변경에 관한 신청권의 문제는 독일에서의 광의의 재심사에 착안하여 행정행위의 취소와 철회의 일반론, 특히 행정행위의 철회론에 의거하여 접근할 수 있다. 그럼에도 불구하고 행정행위의 재심사 문제는 안타깝게도 우리 행정법의 休耕地나 다를 바 없다. 제3자에 대한 행정개입청구권의 법리 역시 아직 우리의 학문적, 법제도적 자산이 되지 못하고 있다. 신청권의 인정이 본안에서 그 신청의 이유있음을 의미하는 것은 아님에도 불구하고, 판례는 행정행위의 폐지(취소·철회) 및 변경의 요청과 관련해서 거부처분의 전제인 신청권의 인정에서 기본적으로 소극적인 입장을 견지하고 있다. 이런 상황에서 개발부담금 부과처분의 취소나 변경에 관한 조리상의 신청권을 인정한 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두2938 판결과 3극관계에서 부담적 건축허가철회에 관한 조리상의 신청권을 인정한 대상판결은 분명 새로운 논의의 지평을 연다. 부담적 행정행위로 인해 제한된 기본권을 특히 사정변경시에 철회(제거·변경)를 통해 회복할 수 있는 길이 없다면, 재심사를 행정법의 불문의 원칙으로 본 독일의 예를 들지 않더라도, 이런 상황은 법치국가원리의 중핵에 해당하는 재판청구권을 통한 국민의 권리보호의 보장에도 배치된다. 대상판결이 행정법 및 행정절차법의 시급한 현대화요청을 부응하기 위한 출발점이 되길 기대한다.
Abstract
Ein Widerruf betrifft ursprünglich rechtmäßige Verwaltungsakte. Der Widerruf findet bei belastenden VAe Anwendung, wenn bei einem VA mit Dauerwirkung die zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage sich geändert hat. Beim Vorliegen eines Widerrufsgrunds ist die Behörde zwar zum Widerruf berechtigt, aber nicht verpflichtet. Die Behörde hat Ermessen auch beim belastenden VAe wie begünstigenden VAe. Die Behörde hat in der Regel Befugnis, einen VA zurückzunehmen oder zu widerrufen. Der Bürger hat überhaupt keinen Anspruch auf den Widerruf einer Baugenehmigung mit Drittwirkung. Der Widerruf einer Baugenehmigung mit Drittwirkung bedeutet sowohl das Wiederaufgreifen i.w.S. des Verwaltungsverfahrens als auch das Einschreiten gegen Adressant. Bedauerlich ist das Wiederaufgreifen des Verwaltungs verfahrens regelmäßig noch nicht in Rechtsprechung gültig. Zu Recht hat Höchtsgerichtshof(HGH) den Anspruch auf den Widerruf einer Baugenehmigung ausnahmeweise anerkannt.
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