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약관의 편입통제

Inclusion Control of Standard Terms of Contract

김진우
동북아법연구소 (The Institute for Northeast Asian Law Chonbuk National University)|2015.01|동북아법연구|제8권 제3호|pp. 321-352

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약관설명의무개별약정편입통제Einbeziehungskontrolle흥정Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB)Individualabrede (Individualvereinbarung)AushandelnAufklärungsobliegenheit

초록

이 글은 법원에 의한 약관의 사법적 통제 중 편입통제에 관한 법적 쟁점을 고찰하였으며, 해석론적․입법론적 주요 결론은 다음과 같다:(1) 어느 계약조항이 계약의 양 당사자를 대표하는 단체나 그 밖의 대표자의 관여에 의하여 집단적으로 흥정된 경우에는 약관규제법 제4조의 개별약정의 요건을 충족하지 못한 것으로 보아야 한다. (2) 고객에게 단순히 수개의 선택지를 제시하고 있는 약관은 개별약정을 성립시키지 못한다고 할 것이다. (3) 어느 정형서식에 보충을 요하는 공백이 있고 그 상태만으로는 거래당사자 사이에 아무런 권리의무가 발생하지 않는다면, 그러한 정형서식은 약관으로 볼 수 없다. (4) 약관 개념의 정의에 관한 약관규제법 제2조 제1호의 “… 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 …”라고 하는 표현은 “… 다수의 계약을 위하여 …”로 개정되어야 한다. 또한 같은 법 제2조 제1호의 “일정한 형식”이라는 요건은 차제에 법문에서 삭제되어야 한다. (5) 금융거래에서는 당사자들이 최초의 거래 시 향후의 개별적 계약에 대하여도 효력을 가지는 약관의 편입에 관한 기본계약을 체결할 수 있도록 하여, 이후의 개별적 계약에 대해서는 기본약관에 대한 사업자의 설명의무를 면제시키는 것이 바람직하다. 국제거래의 경우에도 설명의무를 면제하거나 적어도 경감하는 방안을 강구할 필요가 있다. (6) 약관규제법 제4조의 의미에서의 개별약정의 개념은 “당사자 사이에 개별적으로 흥정된 계약조건”으로 개정되어야 한다.

Abstract

Die Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen genau AGB Vertragsbestandteil werden, soll zentraler Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein. Bevor die Einbeziehung in den konkreten Vertrag geprüft werden kann, muss festgestellt werden, ob überhaupt AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen) vorliegen. Dabei geht eine Individualvereinbarung den AGB vor. Auch wenn der vom Verwender vorgegebene Text unverändert bleibt, kann jedoch eine ausgehandelte Individualvereinbarung vorliegen. Aushandeln liegt nicht vor, wenn der Vertragspartner, etwa durch Ankreuzen, verschiedene AGB-Varianten wählen kann. Auch hier besteht die Gefahr der einseitigen Vertragsgestaltung, da nur zwischen vorgegebenen Varianten gewählt werden kann. Handelt es sich bei vorformulierten Klauseln um AGB, muss in einem nächsten Schritt festgestellt werden, ob diese Vertragsbestandteil geworden sind. AGB werden grundsätzlich nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Verwender die dazu notwendigen Bedingungen schafft. AGB werden erst dann Vertragsbestandteil, wenn auf sie hingewiesen und wichtige Inhalte der AGB aufgeklärt vom Verwender wurde und der Vertragspartner des Verwenders sich mit ihrer Geltung einverstanden erklärt hat. Spätester Zeitpunkt für Hinweiserteilung und Aufklärung ist der Augenblick des Vertragsschlusses.

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