계약체결상의 과실
Culpa in contrahendo
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초록
계약체결을 위한 당사자 간의 접촉개시부터 계약체결시까지 계약의 성립을 위한 당사자 간의 협의과정상 일방의 과실로 인하여 타방이 손해를 입게 되는 경우에 그 손해의 배상책임이 인정되는데 이를 계약체결상의 과실책임이라 한다. 우리민법 제535조는 "계약체결상의 과실"이라는 표제 하에, 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 계약을 체결한 경우에 그 계약의 유효를 믿은 상대방이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있다. 그러나 이 조항은 그 표제에도 불구하고 계약체결상의 과실에 관한 일반규정이 아니라, 독일에서 계약체결상의 과실의 한 유형으로 인정되는 구독일민법 제307조를 받아들인 것인데, 다수의 견해는 이 조항을 통하여 우리민법이 독일민법학상의 계약체결상의 과실제도를 받아들인 것으로 이해하고 그 적용범위도 원시적 불능의 경우에 한정하지 않고 동조를 광범위하게 유추적용하고 있는 실정이다. 그런데 개정 독일민법은 종래 관습법상 인정되어 오던 계약체결상의 과실에 관하여 일반규정의 형태로 성문화하고 그 책임의 본질을 계약책임에 가까운 것으로 이해하고 있는데, 이는 근본적으로 독일불법행위책임 규정이 피해자 구제에 한계를 지니고 있기 때문이다. 그런데 계약체결상의 과실책임은 계약체결의 준비 내지 교섭 단계에서 문제되는데, 이 단계에서는 당사자 사이에 아직 계약이 체결되지 아니한 상태이므로, 이 때 일방의 과실로 타방이 입은 손해의 배상책임은 그 본질상 불법행위책임이라고 이해하여야 할 것이다. 또한 우리민법의 불법행위책임 규정은 독일민법의 불법행위책임 규정과는 달리 불법행위의 성립에 대하여 일반적 성립요건주의를 취하고 있으므로, 계약체결상의 과실이론이 문제삼는 경우들을 민법 제750조에 의하여 충분히 해결할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 문제는 근본적으로 현행민법의 제정시에 불법행위법 체계에 대한 충분한 고려 없이 구민법에는 없었던 제535조가 불필요하게 신설되어 생긴 것이므로, 차제에 동 규정 자체를 삭제하는 것이 바람직하리라고 생각한다.
Abstract
In dem deutschen Deliktsrecht gibt es keine haftungsrechtliche Generalklausel, die jedermann zur Einhaltung eines recht- und sozialethischen Minimums auch für zufällige verursachte Schäden zum Schadensausgleich verpflichtet. Daran fehlt der Schutz des Vermögensinteresses. Des weiteren ist im Hinblick auf die Haftung für die bestellte Person ist dem Geschäftsherrn die Exkulpationsmöglichkeit im Deliktsrecht gewährleistet, während die Einstandspflicht für das Berschulden des Erfüllungsgehilfen dem Schuldner zur Last fällt. So hat die deutsche Rechtspraxis seit dem Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs Rechtsinstitute hervorgebracht, die die Lücken schliessen. So ist etwa beim Institut der culpa in contrahendo, bei dem es um die Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss geht, das das Schuldverhältnis in den Raum vor dem Vertragsschluss ausdehnt. Das koreanische Burgerliche Recht hat aber ein differenziertes Haftungssystem im Deliktsrecht, in dem eine Generalklausel besteht. Trotzdem ist die Schadensersatzverpflichtung bei der Schliessung eines Vertrages, der auf eine anfängliche unmögliche Leistung gerichtet ist, in dem §535 KBGB(Koreanisches Bürgerlichen Gesetzbuch) geregelt, der den Titel der culpa in contrahendo hat. Das Institut der culpa in contrahendo ist aber unnötig im koreanischen Hatungssystem, denn die rechtliche Natur der culpa in contrahendon ist grundsätzlich nicht die Vertragshaftung sondern die Deliktshaftung. Daher ist es notwending und vordringlich, bei nächster Bearbeitung des KBGB den §535 zu streichen.
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