공동체주의 관점에서 형법이론의 새로운 구성을 위한 시도
The attempt new constitution of criminal law theory from the perspective of Communitarianism
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전통적인 형법에서는 국가 형벌권의 근거와 그 한계를 설정함으로써 개인의 자유를 보장하는 것을 주요 과제로 삼았다. 이러한 전통적 형법의 배경은 17세기와 18세기 유럽에서 등장한 입헌민주주의이며, 입헌민주주의의 정치철학적 원리는 자유주의이다. 이러한 자유주의에서는 개인적 자유, 특히 개인이 행복한 삶을 구상하고 수정할 자유를 보장하는 것이 근본적으로 중요하다. 따라서 자유주의 국가는 시민이 자신의 선을 추구하는 것에 대해서 일종의 중립성을 견지하여야 한다. 만일 국가가 중립적이지 않다면 국가는 자율적인 인간의 존엄성을 침해하는 것이 된다. 이러한 자유주의적 관점은 형법이론구성에 있어서도 국가형벌권과 개인의 자유의 대립구도를 전제로 하여 과도한 국가 형벌권으로부터 개인의 자유를 보장하는 경향성을 보여주었다. 그리고 이러한 형법이론은 오늘날에도 여전히 지지되고 있으며 타당하다고 할 수 있다. 그런데 문제는 지나치게 자유주의적 경향의 형법이론이 현대사회의 형법의 역할과 기능에 장애가 되기도 한다는 점이다. 예를 들어 유기죄의 부조의무의 발생근거를 매우 협소하게 인정하는 통설과 대법원의 입장은 사회공동체의 측면보다는 행위자의 자유에 치우친 해석론이라고 할 수 있다. 또한 조세포탈범죄나 국가보조금사취범죄와 같은 경제형법의 영역도 자유주의적 관점이 지배적인 형법이론과 그 적용은 사회공동체의 균열이라는 부정적 결과를 가져오고 있다. 이 논문에서는 전통적인 형법이론의 한계로 인하여 발생하는 문제들을 해결하기 위한 방법의 하나로서 정치철학에서 논의되고 있는 ‘공동체주의’의 관점을 형법이론 구성의 근거로서 삼을 수 있는지를 시도하고 있다. 주로 경제형법영역과 유기죄, 성범죄 등 지나치게 행위자의 자유에 치우쳐 있는 개인적 법익의 영역 그리고 사회적 법익의 영역에서는 공공의 신용과 관련된 위조범죄와 성풍속에 관한 범죄 등을 공동체주의의 관점에서 기존 형법이론을 새롭게 재구성하여 해석론을 전개하고 있다.
Abstract
The main issue of traditional criminal law is to secure individual liberty by establishing the reason and limitation of punitive authority. The background of this traditional criminal law is the constitutional democracy whose political philosophy principle is liberalism. In the liberalism, it is fundamentally important to secure the individual liberty, in particular, the liberty through which individuals are able to design and correct happy lives. Therefore, liberal nations should adhere to a kind of neutrality when citizens pursue their virtues. If nations are not neutral, they may infringe into the dignity of human. Such a liberal perspective also shows the tendency to secure the liberty of individual from excessive punitive authority on the premise of opposite composition of individual liberty and national punitive authority. And this theory of criminal law is still supported and seems to be valid in these days. However, it is the problem that the theory of criminal law with liberal tendency may disrupt the role and function of criminal law in the modern society. For example, the position of Supreme Court and common view which acknowledge the occurrence reason of aid duty for abandonment very narrowly can be recognized as liberty-directed interpretation rather than social community. In addition, the economic criminal law area such as criminal tax-evasion or fraud of national subsidy results in liberal perspective-dominated theory of criminal theory and its application also gives rise to the negative result, a crack of social community. This paper attempts to base the constitution of criminal law theory on 'communitarian' perspective discussed as a method to solve the problems occurred due to restriction of traditional theory of criminal law in the political philosophy. In the individual or social benefit and protection of the law area such as economic criminal law area, abandonment and sex crime, which are often biased toward liberty of actor, the interpretations of crimes regarding sexual customs and forgery related with public trust are developed by newly reorganizing the existing theory of criminal law from the communitarian perspective.
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