반전된 착오의 구분과 체계적 지위
Distinction between “reversal Mistake of Fact” and “reversal Mistake of Law”
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반전된 착오란 범죄의 성립이나 처벌에 소극적으로 착오한 경우와 달리 이를 적극적으로 오신한 경우를 가리킨다. 형법에서는 불능(미수)범과 환각범이 여기에 대응하는 것으로 이해된다. 반전된 착오 서로간의 관계에 대하여, 특히 양자를 분별하는 기준이라든가 범죄론상 체계적 지위에 대하여는 상대적으로 논의가 충분하지 못한 형편이다. 반전된 착오의 개념에서는 반전원리를 고려하면서 어떤 차원에서 반전된 착오가 존재할 수 있는지가 확인되어야 한다. 반전된 착오를 구분하여 체계상 정서하는 데에는 통상적인 착오구별론이 불가피하게 전제되겠지만 소극적 착오에서의 논의가 반전된 착오에서는 어떤 방식으로 변형되고 접목될 수 있는지가 특유의 기준과 더불어 추가로 검토되어야 한다. 반전원리를 매개로 모색된 구별논의는 각 착오의 구성요건과 위법성, 책임단계로의 체계적 정서를 통해 사례검토에 동원되어 구체적인 적실성을 따져보게 된다. 반전된 착오의 구분은 통상의 소극적 착오의 구별을 전제로 하여 구성요건적 착오와 금지착오로 구별하게 된다. 반전된 구성요건착오는 구성요건에 관련하여 행위사정이나 행위상황과 같은 사실영역에서 적극적으로 오인한 것인 반면, 규범의 존재여부나 허용여부에 대하여 적극적으로 오신한 것은 반전된 금지착오가 된다. 양면성을 띤 중간지대의 착오에는 구성요건쪽을 우선 검토하여 귀속시켜야 한다. 구성요건관련성의 판단은 구성요건적 고의에서 요구되는 사실에 대한 의미의 인식 내용에 따라 달라지겠지만, 일반적인 인식수준으로는 평행평가에 의지하게 된다. 구성요건 표지의 속성과 의미 인식의 내용에 관하여, 구성요건적 사실 자체에 대한 인식을 요구하는 것은 반전된 구성요건착오에 해당되고, 그 인식에서 유형적으로 법질서 전체에 대한 평가를 요구하는 것은 반전된 금지착오에 관련되게 된다.
Abstract
The mistake is subjective notion that is not in accord with the objective facts and includes not only negative mistake but positive mistake. These are so-called “reversal mistake” relate to positive mistake. In reversal mistake is also divided into mistake of fact (Tatbestandsirrtum) and mistake of law (Verbotsirrtum). There are case where the doer is subjectively mistaken in the existence of the objective circumstances of configuration requirement (Tatbestand), although such circumstances did not exist in fact. Reversal mistake of law is recognized when an actor commits a crime with the positive awareness of his act's illegality. To admit reversal mistake of law, the doer must have subjectively knowledge of the circumstances of “Tatbestand”. Korean Criminal Code contains provision about reversal mistake of fact (impossible attempt), but no provision about reversal mistake of law (hallucinatory crime). Under article 27 of the Korean Criminal Code, when a person commits a crime misunderstanding that his act constitutes a crime under existing acts, there is impossible attempt. The hallucinatory crime is a case to misrecognize his conduct to be come under a kind of prohibited norm not even being existence. Notwithstanding the provisions and judicial precedents, there are controversial theories about the proper criterion of determining reversal mistake. There are similarities between error facti and error iuris related to reversal mistake. A criterion of distinguishing reversal mistake is whether the mistake related to “Tatbestand” or not. The distinction of reversal mistake was studied in this paper, with its focus on the theories of criteria and in connection with the decisions of the Korean Supreme Court. We examined reversal mistake of fact and reversal mistake of law have different structures. This paper suggests a reasonable way of the exertion to settle and clarify the reversal mistake, and that of the investigation to found concrete bases for the distinction after analyzing the competing opinions.
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