위헌·위법한 법규에 근거한 처분의 하자의 정도 판단기준 재검토: 판례의 태도에 대한 비평을 중심으로
Review on the Criteria for the Degree of Illegality of a Disposition Based on an Unconstitutional or Illegal Law or Regulation
정연부
초록
1989년 1월부터 헌법재판소는 위헌결정을 내리기 시작하였다. 그 후, 대법원은 1994년 위헌법률에 근거한 처분의 하자의 정도를 판단함에 있어 중대명백설을 적용하기 시작하였다. 이러한 판례의 태도는 조례에 근거한 처분과 법규명령에 근거한 처분 등에도 그대로 적용되었다. 판례는 지금까지도 변함없이 위헌·위법한 규범에 근거한 처분에 대해 중대명백설을 적용하고 있다. 또한, 판례는 모든 유형의 위헌·위법한 규범에 근거한 처분의 위법성 정도에 대해 권익침해의 중대성을 인정하지만 명백성은 부정하고 있다. 즉, 위헌·위법한 규범에 근거한 처분의 위법성 정도를 취소사유로 보고 있다. 판례의 태도에 대한 선행연구는 이미 상당히 축적되어 있다. 선행연구는 주로 판례가 위헌·위법한 규범에 근거한 처분의 위법성 정도를 판단함에 있어 명백성을 무효요건으로 포함하고 있는 점, 판례가 위헌·위법한 규범에 근거한 처분의 명백성을 부정하고 있는 점 등에 대해 비판적인 태도를 취하고 있다. 이러한 선행연구의 관점은 권리구제의 확장을 목표로 설정하고, 이를 위해 행정행위 무효요건의 완화를 시도한 것으로 평가할 수 있다. 본 연구도 선행연구의 위와 같은 관점을 부분적으로 수용하고 있다. 하지만 본 연구는 주요 관점을 ‘위법의 구조적 차이’에 두고 있다. 즉, 법규에 따르지 ‘않은’ 처분과 법규에 ‘따른’ 처분의 구조를 구분하였다. 또한, 위헌·위법한 법규에 따른 처분을 세 가지 유형으로 나누어 살펴보았다. 제1유형은 위헌법률에 근거한 처분, 제2유형은 위헌·위법인 법규명령에 근거한 처분, 제3유형은 자치법규의 위법한 위임에 근거한 처분 등으로 유형화하였다. 이상의 구조적 차이를 바탕으로, 위헌·위법한 법규에 근거한 처분의 하자의 정도 판단기준에 대한 재검토를 시도하였다. 연구의 내용은 먼저, 중대명백설과 이를 수정하는 견해를 살펴보는 것으로 시작하였다. 이어서, 위헌·위법한 법규에 근거한 처분에 대한 판례의 태도를 세 가지 유형으로 분류하고, 해당 판례의 태도를 분석하였다. 다음으로, 법규에 ‘따르지 않은’ 처분과 법규에 ‘따른’ 처분의 하자의 정도 판단상의 문제점 및 위헌 ‘법률’에 따른 처분과 위법한 ‘행정입법’에 따른 처분의 하자의 정도 판단상의 문제점을 각각 제시하였다. 마지막으로 비난가능성을 활용하여 문제점에 대한 해결방안을 제시하였다. 이와 함께, 하자의 정도를 판단하기 위해 재설정된 기준의 타당성도 검증하였다.