관습법상 법정지상권을 인정하는 판례에 대한 비판적 고찰 -대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결
A Critical Examination of Precedent Recognizing Customary Legal Superficies -Supreme Court en banc Decision 2017Da236749 Decided on July 21, 2022
0
조회
0
다운로드
3
인용
0
참고문헌
키워드
초록
대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결은, 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있다고 하여 종래의 판례를 재확인하였다. 그러나 이에 대하여는 관습법상 법정지상권에 관한 관습법은 존재하지 않았거나 법적 확신을 상실하여 소멸하였고, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다는 김재형 대법관의 반대의견이 있었다. 그리고 다수의견에 대한 보충의견은 특히 법적 안정성을 위하여는 판례 변경은 신중해야 한다는 점을 강조하였다. 이 글은 위 판결에 대한 평석이다. 필자가 보기에는 관습법상 법정지상권이라는 관습은 원래 존재하지 않았는데, 조선고등법원 판례가 만들어낸 것이고, 그에 대한 법적 확신도 존재하지 않는다. 이 문제에 대하여 견해를 발표한 대다수의 법률가와 법학자들이 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 타당하지 않다고 비판하였다. 또 법경제학적인 관점에서 보더라도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라지게 된 원인이 매매나 증여와 같이 당사자의 의사에 기한 경우에는 거래비용이 작으므로 구태여 법원이 개입하여 관습법상 법정지상권을 인정할 필요가 없다. 다만 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 원인이 강제경매 또는 국세징수법상의 공매와 같이 당사자의 의사에 기한 것이 아닌 경우에는 법정지상권을 인정하는 것이 합리적이다. 그리고 이 경우에는 관습법상 법정지상권을 인정하는 판례에 대한 구체적인 신뢰가 존재한다고 볼 수도 없으므로, 판례 변경을 주저할 이유가 없다.
Abstract
The Supreme Court en banc Decision 2017Da236749 dated on July 21, 2022 held the precedent of the customary legal superficies, which recognizes that the owner of a building acquires statutory land rights unless there is a special agreement to demolish the building when the land and the building above the land belonging to the same owner are sold or otherwise transferred to different owners remains the legal norm. However, there was a dissenting opinion by Supreme Court Justice Kim Jae-hyung, who argued that he customary legal superficies either did not exist or was extinguished due to the loss of opinio juris(opinio necessitatis), and that recognizing the customary legal superficies would not only harm the safety and legal stability of transactions, but also increase transaction costs and reduce the efficiency of society as a whole. The supplementary opinion to the majority opinion emphasized that changes in precedent should be made with caution, especially for the sake of legal certainty. This article is a commentary on the above judgment. In my view, the customary legal superficies did not exist in the first place, but was created by the Japanese High Court of Choson, and there is no opinio juris about it. The vast majority of lawyers and jurists who have commented on the issue have criticized the common law jurisprudence on statutory easements as untenable. Also, from the point of law and economics, if the cause of the change in ownership of the land and the building on the land is due to the voluntary transaction of the parties, such as a sale or a gift, the transaction cost is small, so there is no need for the court to intervene and recognize the customary legal superficies. However, if the cause of the change in ownership of the land and the building is not due to the voluntary transaction of the parties, such as a forced auction or public sale under the Tax Collection Act, it is reasonable to recognize statutory land rights. And in this case, there is no specific reliance on the precedent of the customary legal superficiescommon law cas, so there is no reason to hesitate to overrule the precedent.
참고문헌 (59)
- 고상용, "물권법" (2001), 법문사
- 곽윤직, "물권법" (2015), 박영사
- 곽윤직, "민법주해 6권, 물권(3)" (1992), 박영사
- 김용덕, (2010), 한국사법행정학회
- 김용덕, (2019), 한국사법행정학회
- 김용덕, (2019), 한국사법행정학회
- 김증한, "물권법" (2004), 박영사
- 박세일, "박세일 법경제학" (2019), 박영사
- 송덕수, "물권법" (2019), 박영사
- 양창수, "민법주해 1권" (2022), 박영사
- 양창수, "민법 Ⅱ" (2021), 박영사
- 윤진수, "민법기본판례" (2020), 홍문사
- 윤철홍, "물권법강의" (1998), 박영사
- 이상태, "물권법" (2015), 법원사
- 이영준, "민법총칙" (2007), 박영사
- 이영준, "한국민법론 물권편" (2004), 박영사
- 이은영, "물권법" (2006), 박영사
- 이은영, "민법총칙" (2005), 박영사
- 관습상의 법정지상권의 개선방향, "재단법인 한중일민상법통일연구소", 법무부, ~ (2010)
- 관습조사보고서, "정긍식", 한국법제연구원, ~ (2000)
- 강신웅, "慣習法上 法定地上權에 관한 연구", 법학연구, (31), pp.97~118 (2008), 한국법학회
- 권영준, "법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 폐지와 법정임대차 도입- 민법 개정안을 중심으로 -", 민사법학, 68, pp.3~41 (2014), 한국민사법학회
- 권영준, "2022년 민법 판례 동향", 서울대학교 법학, 64(1), pp.455~615 (2023), 법학연구소[DOI]
- 권재문, "관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰", 법사학연구, (37), pp.99~127 (2008), 한국법사학회[DOI]
- 김명숙, "2022년도 민법총칙, 물권법 판례 평석", 안암법학, (66), pp.193~235 (2023), 안암법학회[DOI]
- 김상용, "민사법학의 제문제: 소봉 김용한교수 화갑기념 논문집" (1990), 박영사
- 김 신, "지료연체와 관습상의 법정지상권의 소멸", 판례연구, 6 (1996), 부산판례연구회
- 김재형, "부동산이용권과 저당권의 관계", 민사법학, 75, pp.43~96 (2016), 한국민사법학회
- 박우동, "관습법상의 법정지상권, 그 문제점", 사법행정, 18(10) (1977)
- 박우동, "판례가 인정하는 관습법상의 지상권", 법조, 14(9·10) (1965)
- 박준서, "법정지상권", 사법논집, (5)
- 배병일, "관습법상 법정지상권과 가압류", 저스티스, (129), pp.79~115 (2012), 한국법학원
- 배성호, "법정지상권의 인정범위", 비교사법, 8(2) (2001)
- 심희기, "조선 시대의 건물(家舍)과 그 대지(垈地)의 일체성", 토지법학, 37(2), pp.35~81 (2021), 한국토지법학회[DOI]
- 오세혁, "관습법의 현대적 의미", 법철학연구, 9(2), pp.145~176 (2006), 한국법철학회
- 오지용, "2022년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석", 인권과 정의, (512), pp.6~26 (2023), 대한변호사협회[DOI]
- 윤진수, "민법논고 1권" (2007), 박영사
- 윤진수, "민법논고 6권" (2015), 박영사
- 윤진수, "민법논고 5권" (2011), 박영사
- 윤진수, "민사재판의 제문제 27권" (2020), 민사실무연구회
- 윤진수, "민법논고 8권" (2021)
- 윤진수, "헌법재판소의 민법에 대한 위헌심사", 서울대학교 법학, 62(2), pp.275~337 (2021), 법학연구소[DOI]
- 윤진수, "법경제학 이론과 응용" (2011), 해남
- 이계정, "관습법상 법정지상권 법리의 재검토와 대안으로서 의사해석에 기한 임대차의 추정", 민사법학, 97, pp.3~43 (2021), 한국민사법학회[DOI]
- 이시윤, "판례를 중심으로한 관습상 법정지상권", 서울대 법학, 14(1) (1973)
- 이은희, "프랑스민법상 사용권, 거주권, 지상권", 민사법학, 63(2), pp.335~362 (2013), 한국민사법학회
- 이주성, "우리 판례가 인정하는 관습상의 법정지상권과 그 양도에 관한 일고찰", 사법논집, (7)
- 이진기, "관습법상 법정지상권의 문제", 비교사법, 18(3), pp.773~814 (2011), 한국사법학회[DOI]
- 이천교, "담보지상권 실무와 부동산 경매", 민사집행법연구, 18(1), pp.99~131 (2022), 한국민사집행법학회
- 심희기, "관습조사보고서의 지상권 부분 기록에 대한 비판적 고찰", 토지법학, 38(2), pp.61~111 (2022), 한국토지법학회[DOI]
- 최문기, "관습에 의한 법정지상권에 관한 판례분석", 경성대학교 사회과학연구, 7 (1991)
- 최수정, "지상권의 개정방안", 민사법학, 60, pp.59~96 (2012), 한국민사법학회
- 황태윤, "민법 제1조와 不文民法의 法源性", 동북아법연구, 6(2), pp.143~164 (2012), 동북아법연구소
- 生熊長幸, "新版 注釋民法 (9)" (2015), 有斐閣
- 田中永司, "抵當權の設定されない同一所有者に屬する土地およびその上の建物が强制競賣の結果所有者を異にするにいたった場合における法定地上權の成否", 最高裁判所判例解說 民事編 (1963)
- 田中永司, "1同一所有者に属する土地およびその地上の建物のうち建物のみが任意譲渡された場合と建物敷地の使用関係 2前項の場合に設定された敷地使用権が使用借権と解された事例", 最高裁判所判例解説 民事篇 (1966)
- 村田博史, "民法講座 3" (1984), 有斐閣
- Ian Ayres, "Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules", Yale L. J, 99 (1989)
- Randy J. Kozel, "Stare Decisis as Judicial Doctrine", Washington & Lee Law Review, 67, pp.411~ (2010)