타으지르의 법적 근거와 형법 적용 사례: 문헌학적 연구방법을 중심으로
Taʼjīr’s legal basis and criminal law application cases: Focusing on literature research methods
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초록
샤리아는 이슬람 공동체(움마)의 근간이 되는 도덕, 관습, 법을포괄하고 이슬람 세계의 모든 상황과 분야를 포함하며, 종교ㆍ생명ㆍ이성ㆍ명예ㆍ재산 보존이라는 이슬람 복리(공익)를실천하기 위한 수단이다. 샤리아는 종교 보존을 위해 배교를 금지했고, 생명 보존을 위해 고의적인 살인 및 상해를 금지했으며, 이성 보존을 위해음주를 금지했고, 명예 보존을 위해 불법적인 성행위(지나)와 순결에대한 중상모략을 금지했으며, 재산 보존을 위해 절도와 강도를 금지했다. 샤리아는 이슬람의 근간인 다섯 가지 복리를 해치는 행위에 대해원전(코란, 하디스)에 처벌과 요건을 명시하고 있다. 즉 종교, 이성, 명예, 재산의 보존을 해치는 행위에 대해서는 핫드로 처벌하고, 고의로 생명을빼앗거나 신체를 상하게 하는 행위에 대해서는 끼싸쓰로 처벌하고 있다. 핫드와 끼싸쓰는 원전에 명시된 요건을 충족할 때에만 원전에서 정한바대로 형벌을 집행한다. 이슬람 형벌의 또 다른 축인 타으지르는 핫드나 끼싸쓰의 대상이지만원전에 명시된 요건을 충족하지 못하는 범죄와 핫드나 끼싸쓰에 해당하지않는 모든 범죄에 해당된다. 타으지르는 범죄와 형벌이 원전에 명시되어있어 어떤 경우에도 변하지 않는 핫드나 끼싸쓰와 달리 시간, 장소, 상황에 따라 적용과 판결이 달라질 수 있다. 1 타으지르는 끊임없이변화하는 이슬람 공동체의 질서와 복리를 위협하는 모든 범죄에 적용된다. 이는 이슬람 세계에서 일어나는 대부분의 범죄가 타으지르의 적용 대상이된다는 의미이다. 본 연구는 이슬람 형벌 중 가장 폭넓게 적용되는 타으지르의 개념과내용을 파악하기 위해 문헌학적 연구방법을 채택해 샤리아의 주요법원들을 탐색할 것이다. 우선 타으지르에 대한 법적 근거를 샤리아의제 1 법원인 코란과 제 2 법원인 하디스(순나)에서 찾아보고, 다음으로순니 4 대 법학파(하나피, 말리키, 샤피이, 한발리)의 관련 법적 견해들을정리하고 분석할 것이다. 3 이를 통해 재발 방지를 목적으로 하는형벌(교정형, 개정형)4이나 핫드나 끼싸쓰와 달리 통치자가 재량권을가지고 형량을 정하는 형벌(자유재량형)5 이라는 단편적인 개념을 넘어타으지르의 법적 근거와 주요 특징을 파악할 것이다. 또한 이란과브루나이의 형법에 명시되어 있는 타으지르 관련 조항을 살펴봄으로써샤리아의 타으지르가 현대에 이르러서도 법적 효력을 유지하고 있는사례를 살펴볼 것이다.
Abstract
Taʼjīr, one of the three major punishments in Sharia, is a punishment for Ḥadd or Qiṣāṣ crime that does not meet the conditions, and all the crimes other than Ḥadd or Qiṣāṣ. Taʼjīr is a punishment in which the ruler at his discretion decides the method of sentence and punishment for the purpose of preserving the welfare of Islam, deterring the recurrence of crimes and redressing the offenders. The word Taʼjīr was not found in the main sources of Sharī‘ah, the Koran and the Hadith. Nevertheless, 4:16, 4:34, 42:16, and 42:40 of the Koran, and the Sunnahs related to drinking and apostasy, and the Sunnah of liberation of slaves as punishment for the master who wounded the slave, etc. were recognized as the legal basis for Taʼjīr. The four Sunni Schools of Jurisprudence provide a common or distinct point of view on specific issues such as severity of punishment and ruler's judgment, etc. Among modern Islamic countries, Iran in Articles 14 and 18-20 of the Islamic Criminal Code of Iran (1991), and Brunei in Articles 170-196 of Section 10 of the Brunei Law Chapter 77 Religious Commission and Qādī Court (1984) clearly stated the application of Taʼjīr.
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