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‘남북기본합의서’의 법적 성격에 관한 비판론적 검토

Critical Analysis on the Legal Nature of the Agreement on Reconciliation, Non-aggression, and Exchanges and Cooperation between South and North Korea(the Basic Agreement of Inter-Korean)

이석범|박정원
법학연구원 (Legal Research Institute of Korea University)|2011.08|법학논총 (The Legal Studies Institute of Chosun University)|제24권 제1호|pp. 145-196|DOI 10.17251/legal.2011.24.1.145

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대법원헌법재판소북한조약North Korea남한South Korea국회supreme courtnational assemblytreaty특수관계constitutional courtratification법적 구속력신사협정특수조약남북기본합의서비준동의법규범성Tthe Basic Agreement of Inter-Koreanmodus vivendiassociate treatyspecial agreement
주제분류사회과학법학

초록

남북기본합의서가 현실적으로 무시되는 주된 원인은 합의서의 법규범성이 확보되지 못한 데에서 기인한다. 이에 남북기본합의서와 법적 성격에 관한 논의와 쟁점을 정리한 후 학계의 다수설과 이에 기반한 정부와 사법부의 입장을 비판적인 시각에서 재조명한다. 남북기본합의서의 이해를 돕기 위하여 위 합의서가 채택된 국제․국내의 시대적 배경과 남북관계의 역사적 배경 그리고 채택 경과와 그 의의 및 내용을 살펴보는 것이 필요하다. 남북기본합의서의 법적 성격에 관한 논란은 법적 구속력을 인정할 수 있는 조약성 여부에 관한 것인데, 여기에는 신사협정설과 조약설로 크게 나뉘어진다. 또 위 합의서가 헌법 제60조 제1항에 따라 국회의 비준동의를 받아야 하는 지에 관하여도 견해가 대립되어 있다. 이와 관련하여 북한과의 합의는 분단국 내부에서 체결되는 특수조약이라 할 수 있으므로 헌법 제6조 제1항에 규정된 ‘조약’에 포함시켜야 한다는 견해가 유력하다. 정치적 선언 또는 신사협정설과 정부의 입장은 남북사이에 국제법적 법률효과를 창출할 의사가 없었기 때문에 법적 구속력이 없는 신사협정에 불과하다고 본다. 이 입장은 합의서가 일반적인 조약의 성립요건을 모두 갖추었고 단지 남북관계가 통일을 지향하는 잠정적 특수관계이기 때문에 특수한 절차에 따라 합의서의 효력을 발생하기로 한 것이라는 점에 비추어보면 적절하지 않다. 또한 남북기본합의서는 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 국가간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력을 인정할 수 없다는 대법원과 헌법재판소의 입장은 남북관계에 관하여 중대한 사실오인을 하고 있고 타당성과 실효성을 혼돈한 법리오해의 소지가 있다. 따라서 “남북 사이의 화해와 불가침 및 교류․협력에 관한 합의서”는 ‘조약에 준’하거나 ‘특수조약’으로 간주되므로 국회는 헌법 제60조제1항에 따라 조속한 시일 내에 ‘사후동의’ 절차를 거친 후 그 문본을 교환하면 법률로서의 효력을 가진다. 진정한 남북 사이의 화해와 번영은 남북기본합의서에 대하여 법규범성을 명확히 부여하는 데서 시작됨을 재인식하여야 한다.

Abstract

The purpose of this paper is to re-analyse critical approach on the legal nature of the Agreement on Reconciliation, Non-aggression, and Exchanges and Cooperation between South and North Korea (the Basic Agreement of Inter-Korean), to improve inter-Korean relationship in the commemoration of 20 years the sign of the Agreement. The main reason for ignoring the reality of the Agreement stems from having normative effect could not be assured. Discussions on the issues of academic theory based on our government and the judiciary's position of the legal nature of the Agreement is reviewed from a critical perspective. To help the understanding of the Agreement, it is necessary to find domestic and international backgrounds adopted the Agreement, outcomes and processes of the historical backgrounds of its significance, and contents. The MB’s government has actively promoted the “nuclear-free. Open. 3000 policy” and emphasized the Basic Agreement between South and North Korea while simultaneously undermining, what is called ‘engagement policy’ the last administration. On its part, North Korea abrogated the provisions of the Basic Agreement concerning the western sea border between South and North Korea on January 30, 2009. In theory, this occurred because the Agreement lacked regulatory power. I will review the legal nature of the Basic Agreement between South and North Korea and then make a critical assessment of the current government and judiciary's stance with regard to this matter. The debate on the legal nature of the Basic Agreement between the South and Korea and North Korea is focused on the issues of whether the Agreement is a legally binding treaty or merely a gentlemen's agreement, and also whether the Article 60, Paragraph 1 of our Constitution requires ratification of the Agreement by the National Assembly. A majority of scholars believe that the Agreement is a legally binding special treaty which will come into effect according to the special procedure specified in the Article 6 of the Constitution. However, the current administration's position is that the Agreement is a political declaration that does not create binding international law. The Supreme Court and the Constitutional Court have also mistakenly ruled that the Agreement is not a legally binding treaty or associate treaty between States. The National Assembly should ratify the Agreement which was adopted 1991. 12 and came into effect on 1992. 2. 19. as a specific treaty or associate treaty via the procedures designated in the Article 60 Paragraph 1 of the Constitution. The realistic reconciliation and mutual prosperity of inter-Korean relationship should be made re-aware of the importance of the Agreement.

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