국가배상법상 위법과 고의․과실에 관한 대법원 판례 분석․비평
An Analysis․Review on the Concept about the Illegality and Deliberationd․Mistake on the Nation Compensation Law in Supreme Court's Precedents
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국가배상책임 요건으로 헌법에 규정된 ‘공무원의 불법행위’, 국가배상법에 규정된 ‘공무원의 고의․과실로 인한 법령 위반행위’에 위법과 고의․과실이 포함된다는 점에 거의 이론이 없지만, 위법과 고의․과실 개념에 대하여 많은 견해의 대립이 있다. 그 중 대표적인 견해가 행위불법설, 직무의무위반설, 상대적위법성설인데, 행위불법설은 행위의 위법을 국가배상법상 위법으로 공무원의 직무상 의무 위반을 과실로 파악하고, 직무의무위반설은 행위의 위법을 손해발생의 원인으로 공무원의 직무상 의무 위반을 국가배상법상 위법으로 예견가능성과 회피가능성을 과실로 파악하고, 상대적 위법성설은 손해의 공평한 부담의 견지에서 침해행위의 태양뿐만 아니라 피침해이익의 성질, 발생된 손해의 정도 및 피해자 측의 사정 등을 종합적으로 고려해 위법 여부를 판단하기 때문에 행위의 위법, 공무원의 직무상 의무 위반, 예견가능성과 회피가능성을 종합적․일원적으로 파악하고 있다. 그리고 판례들도 주로 행위불법설, 직무의무위반설, 상대적위법성설 등 3개의 입장을 취하고 있다. 행위불법설의 입장으로 해석되는 판례는 행위의 불법을 국가배상법상 위법으로 파악하기 때문에 적법한 행위로 인한 손해도 국가배상의 대상이 되는 한편, 행위자의 직무상 의무 위반이 과실의 주된 요소가 되는 체계적 문제점을 안고 있다. 직무의무위반설의 입장으로 해석되는 판례는 공무원의 직무상 의무 내용의 도출과 의무 위반의 판단에 어려움이 있고 국가배상책임이 협소해진다는 문제점을 안고 있다. 상대적위법성설의 입장으로 해석되는 판례는 과실을 상대적 위법성설에서 주장된 위법 개념으로 판시함으로써 국가배상법상 체계뿐만 아니라 위법과 고의․과실 개념도 혼동하고 있는 문제점을 안고 있다. 판례가 국가배상법상 위법과 고의․과실 개념에 대하여 여러 학설에서 주장되는 개념을 혼용함으로써 개념의 혼동 등 문제를 야기하고 있는데, 체계적 문제점을 해소한 직무의무위반설에 따라 이러한 혼돈과 문제점을 조속히 제거하는 것이 법적 안정성과 법문화 발전의 측면에서 바람직하다.
Abstract
There is almost no objection to that as for the prerequisites for the nation compensation, ‘public officials’ illegal actions' specified in the Constitution and 'the violation of the law by public officials due to deliberation and mistake' specified in the nation compensation law include the violation of the law, deliberation and mistake. However, many opinions regarding the concept of deliberation and mistake are conflicting with each other. The most typical examples among them are behavior illegality theory, job obligation violence theory and relative illegality theory. Behavior illegality theory understands the illegality of action as the illegality on the nation compensation law, and understands the job obligation violence as a mistake; the job obligation violence theory understands the illegality of action as the cause for the compensation, and understands the public official’s job obligation violence as the illegality on the nation compensation law, and understands the possibility of prediction and evasion as a mistake; the relative illegality theory judges the violence of the law through comprehensively taking account the nature of the violated interest, the level of the damage, and the situation of victims as well as the aspect of infringement from the standpoint based on the fair burden of the damage. Thus, that unitarily and comprehensively comprehends the illegality of action, public official’s job obligation violence, the possibility of prediction and evasion. And the precedents also take three positions of behavior illegality theory, job obligation violence theory and relative illegality theory. Because the behavior illegality theory understands the illegality of action as the illegality on the nation compensation law, the damage due to lawful action can the subject for the national compensation. On the other hand, it has a systematic problem that the job obligation violence becomes a main element of a mistake. The job obligation violence theory has a problem in deriving the content of public officials' job obligations and judging the violence of their obligations, and also a problem that the responsibilities of national compensation become narrowed. The relative illegality theory judges a mistake as the violation of the law alleged in relative illegality theory. Thus, it mixes up the concepts of violation, deliberation and mistake. The precedents cause a problem, the confusion of concept, because they mix up the concepts about the illegality on the nation compensation law, and the concepts of deliberation and mistake claimed in many theories. It is desirable to eliminate this confusion and the related problems in accordance with the job obligation violence theory having solved the systematic problems as soon as possible, in the perspective of the stability of the law and the development of legal culture.
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