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논문KCI 등재

계약교섭의 부당파기

Breaking off Negotiations

정성헌
고려대학교 법학연구원|2011.12|고려법학 (Korea Law Review)|제63호|pp. 317-374

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부실표시신뢰이익Promissory Estoppel약속적 금반언Reliance Interest계약체결상의 과실책임Culpa in ContrahendoMisrepresentation계약교섭의 부당파기계약前 책임Breaking off NegotiationsPrecontractual Liability
주제분류법학

초록

계약체결자유의 원칙상 계약이 성립하지 않은 경우 교섭으로 인한 비용은 각 교섭당사자가 진다. 그러나, 현대에는 계약교섭과정이 길고 복잡하여 계약성립에 대한 정당한 신뢰를 갖고 비용을 지출한 당사자는 계약이 성립되지 못함으로 인해 자칫 큰 손실을 보게 되는데, 이러한 신뢰가 상대방에 의해 야기된 경우라면 그 손실을 교섭당사자가 그대로 부담하는 것은 부당한 결과가 될 수 있다. 이에 대해 대륙법계에서는 계약성립 전에도 신의성실의 원칙에 따라 행동할 주의의무를 인정함으로써 이 문제에 대응하려고 한 반면, 영미법계에서는 이러한 주의의무는 그 불확정성으로 인해 인정하지 않고 부실표시, 약속적 금반언과 같은 기존의 제도를 이용하여 발생할 수 있는 부정의를 해결하고자 하였는데, 결과에 있어서는 큰 차이가 없는 것으로 평가된다. 대륙법계의 법체계를 도입한 우리이론은 종래에는 독일의 계약체결상의 과실책임(Culpa in Contrahendo)의 논의에 따라 교섭단계에서 채권관계를 성립시킴으로써 신의성실에 반하여 교섭을 파기하는 행위를 채무불이행책임으로 규율하고자 하였으나, 최근에는 독일과는 다른 법규정을 근거로 들어 위의 경우를 불법행위법을 통해 해결하는 것이 타당하다는 견해가 지지를 받고 있고, 판례도 마찬가지의 입장이다. 본 논문에서는 책임의 성질에 있어서는 불법행위책임이라는 입장을 취하면서, 기존에 충분히 논의되지 못했던 부당파기행위가 불법행위책임을 발생시키는 요건과 그 효과에 대한 내용을 다루었다. 특히, 요건에 있어서는 단지 신의성실의 원칙에 의해 인정된 의무의 위반이 있는 경우에 책임을 인정할 수 있다고 서술하는 것에 머무르지 않고, 교섭파기의 유형을 둘로 나누어 처음부터 계약을 성립시킬 의사가 없이 교섭을 개시 또는 진행한 경우에만 불법행위책임의 성립의 기초를 인정할 수 있을 뿐 정당하게 교섭을 진행해 오다가 이를 중단한 경우는 상당성 유무를 불문하고 책임을 인정하지 않는 것이 계약체결자유의 원칙에 비추어 타당하다고 주장하였고, 효과에 있어서는 신뢰이익의 배상을 인정하는 취지는 기본적으로 타당하나 불법행위를 근거로 책임을 인정하는 경우 굳이 이 개념을 취할 필요가 없다는 점을 지적하였다.

Abstract

According to the principle of freedom to contract, when a contract is not concluded each party should bear costs occurred during negotiations. However, some contracts today need laborious and complicated procedures in order to be concluded, so a party might be burdened with a huge loss owing to the failure of conclusion. In this case, if a party spend his money on detrimental reliance and this reliance was caused by the other party, it would be unjust that a party should still bear the whole costs. While the Civil Law jurisdictions admit the duty to negotiate in good faith in response to this problem, the Common Law jurisdictions try to solve this matter by applying existing systems, such as a misrepresentation, a promissory estoppel. It is submitted that two different jurisdictions does not seem to make a big difference in the outcome of each problematic case though. We, as a country of the Civil Law jurisdictions, adopted German principle of ‘Culpa in Contrahendo’, thereby interpreting precontractual liability as contractual liability. However, Growing criticisms are being made nowadays against this blind acceptance of this German principle, and the theory which treat this precontractual matter as tortious matter is broadly accepted, especially by the Korean Supreme Court. My conclusions, in this article, to the matter of ‘breaking off negotiations’ are as follows. 1) The precontractual matters including the case of ‘breaking off negotiations’ should be treated as tortious ones. 2) When it comes to requirements for liability, the case of ‘breaking off negotiations’ should be divided into two different types(first, when a breaking party started negotiations, which was eventually broken, without intention of concluding contract, second, when a negotiating party broke off negotiations without any relevant reason), and the liability can occur only with the first type since breaking off negotiations is always possible, as long as the contract is not concluded, based on the principle of freedom to contract. 3) Allowing the claimants reliance damages is appropriate as a result, but when considering remedy as an effect of tortious liability the concept of reliance damages is not needed.

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