연혁적 측면에서 본 점유강취죄의 해석론
The Interpretation of the Crime of Forcible Taking Examined in Terms of the Historical Aspect
이진수
초록
1. 일본이 1880년에 근대적 형법을 처음으로 만들었을 때는, 점유강취죄에 대한 조항이 없었다. 단지 제371조에서 질권의 목적물로 제공한 자기의 소유물을 절취한 때 절도로 논한다는 규정을 두고 있었을 뿐이다. 이에 대해 일본에서는 질권 이외의 경우까지 그 보호의 대상을 확대할 것과, 절도죄와 같은 성질의 범죄인 강도죄에도 적용하자는 입법론이 제기되었다. 그러한 요구의 결과 성립된 1907년 일본형법 제242조는, 타인의 점유에 속하는 자기의 물건에 대해 타인의 재물로 의제하는 규정을 두어 이를 해결하려 하였다. 그러나 이 결과 「타인의 점유」에 대한 해석론을 두고 본권설과 소지설의 대립이 있게 되었다. 2. 이후 개정형법가안은 이러한 학설의 대립 상황을 입법적으로 극복하려 하였다. 그리고 그 수단이 된 것이 독일형법 및 그 초안이 규정하는 권리행사방해죄를 도입한 것이었다. 가안의 입안자가 권리행사방해죄와 동시에 점유강취죄를 신설한 것은, 점유강취죄는 종래 일본의 형법학에서 논의되었던 “강도죄에 대한 준용 여부”를 명확히 해결하기 위한 의도에서 나온 것으로 추측된다. 다시 말해서 점유강취죄는 권리행사방해죄의 일종인 것이다. 3. 따라서 점유강취죄의 규정은 본권설의 태도와 맞닿아 있는 것이므로, 「타인의 점유」에 불법한 점유까지 포함된다고 해석할 수는 없다. 또한 권리행사방해죄와의 관련성에 비추어 볼 때, 본조는 타인이 적법한 권원에 기하여 점유를 하고 있는 경우는 물론, 적법한 권원에 의하여 점유를 개시한 이후 해제나 해지, 취소 등의 사정변경으로 권원이 소멸된 경우에도 적용될 수 있을 것이다. 다만 그 문언상 저당권이나 양도담보에 기한 경우와 같이, 점유를 수반하지 아니하는 권리에 기반한 경우는 본조의 적용범위에서 배제되어야 할 것으로 생각된다.