정당방위의 보충성 원칙을 재고함
Reconsidering the Principle of Subsidiarity in Self-defense: Requirement to Impose a Victim with Duty to Retreat
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초록
정당방위에 관하여 한 때를 풍미하였던 관념은 ‘정은 부정에 양보할 필요가 없다’라고 하는 명제였다. 이는 정당방위의 이론에서 보충성의 원칙을 배제함과 동시에 정당방위의 한 논거로서 필요성의 극단을 대변하는 사고였다. 하지만 ‘정당방위의 역사는 제한의 역사이다’라고 하는 발언이 시사하듯이, 그 후로 이 사고는 극복되어 정당방위의 테마는 제한을 중심으로 선회하였다. 그러므로 보충성의원칙이 부정되는 것도 당연한 일이지만, 그 반대로 또한 필요성의 극단도 배제되지 않으면 아니된다. 다시 말해 보충성과 필요성은 어느 선에선가 타협점을 모색하지 않으면 아니되는 것이다. 이것이 바로독일의 이론이 방위행위의 ‘필요성’에 이어서 해석을 통해 ‘요구성’을 요구하고 있는 소이이며, 또한 일본의 이론이 “부득이하게”의 문언을 ‘필요성’과 ‘상당성’의 두 가지 요건으로 해석하고 있는 까닭이며, 마찬가지로 한국의 입법자가 정부원안에 있던 “필요행위”를 국회심사의 단계에서 “상당한 이유”로 수정하였던 이유인 것이다. 따라서 형법 제21조의 “상당한 이유”란 필요성에서 한발 물러서서 보충성으로 한걸음 다가가는 사고의 산물이다. 그리고 이러한 사고는 우리 판례의 해석에도 여실히 반영되고있다. 즉, 판례는 “상당한 이유”의 해석에서 피해자가 현장에서 도주할 여지는 없었는가, 또 구조를 요청할 여지는 없었는가 라고 하는 점을 고려하고 있는 것이다. 본 연구는 이러한 판례의 동향을 ‘보충성의 변용’이라는 관념으로 설명하고자 하였다.
Abstract
The ruling concept on self-defense at one time was the proposition that “justice need not concede to injustice.” This was the idea that eloquently speaks of extreme necessity as a representative of self-defense, while simultaneously removing the principle of subsidiarity from the theory of self-defense. However, as the statement “the history of self-defense is the history of restriction” suggests, this idea was ousted and the theme of self-defense thereafter redirected focus towards restriction. Hence, it is clear that the principle of subsidiarity is negated, but at the same time, the extreme of necessity must be excluded as well; in other words, subsidiarity and necessity should at some point come to a compromise. This is why the German theory demands the unstipulated notion of ‘requirement’ in addition to the ‘necessity’ of defensive conduct, and also the reason that the Japanese theory interprets the expression of “unavoidably” as requiring both ‘necessity’ and ‘reasonableness.’ The same reasoning was used by the Korean legislators who revised and changed the Government’s original bill from ‘necessity’ to ‘reasonableness’ during Congress examination. Therefore, the ‘reasonableness’ clause of Article 21 of the Criminal Code is the outcome of taking a step back from necessity and inclining towards subsidiarity. In addition, this perspective has also been reflected in the theory of the judicial precedents; that is, when interpreting the clause of “reasonable grounds,” the precedents include considering whether the victim was able to escape from attack, and whether he or she was able to call for help. This research attempts to explain the trend of the precedents with the concept of ‘transfiguration of subsidiarity.’
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