관습법상의 법정지상권에 관한 판례․학설 및 민법개정(시)안에 대한 검토
慣習法上の法定地上権に関する判例․通説及び改正(試)案に対する検討
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Ⅰ. 관습법상의 법정지상권은 조선고등법원이 인정한 이래로 지금까지 인정되고 있다. 그런데 관습법상의 법정지상권은 오로지 기존 특정건물의 존속을 위해서 성립됨에도 불구하고, 판례와 통설에 의하면 이 법정지상권은 그 성립 후에는 건물과는 독립하여 이전되고 소멸한다. 이것은 부당하다. 따라서 이 논문에서는, 시종일관하여 관습법상의 법정지상권은 오로지 기존 특정건물의 존속을 위하여 인정된다는 것을 중시하면서, 이 법정지상권의 기존 특정건물에의 의존성 강약을 논하고, 이 의존성을 바탕으로 이 법정지상권등기에서의 문제점 및 이 법정지상권에 적용될 이론은 종물이론이 아니라 부종성이론임을 논증한다. Ⅱ. 이 법정지상권의 특정건물에의 의존성 강약에 관하여, 아래와 같은 私見을 제시하였다. 1. 성립에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 건물이 존재하여야만 성립할 수 있다. 이와 관련하여, 건물은 최소한 토지에 대한 원인행위(채권행위. 예컨대, 매매예약이나 매매계약, 대물변제예약 등) 당시 또는 (가)압류 당시(강제경매의 경우)부터 존재하여야 하고, 건물이 미등기이거나 무허가인 경우에도 이 법정지상권이 인정되며, 토지에 대한 원인행위 또는 (가)압류의 당시에 토지소유자가 그 토지에 건물을 건축 중이었고 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 경우에는 이 법정지상권이 인정된다. 2. 존속에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 그 존속함에는 건물에 어느 정도로 의존하는가가 문제된다. 이와 관련하여, 이 법정지상권은 건물이 존재하는 한 존속하고(존속기간), 건물을 제외하고 이 법정지상권만을 처분한 경우에 그 처분행위는 무효이며, 이 법정지상권을 취득한 후 그 등기를 하지 않는 상태에서 건물을 처분하더라도 이 법정지상권은 당연히 변동한다. 그리고 건물만을 양도한다는 특약을 한 후에 그 건물이전등기가 경료된 경우에는, 이 법정지상권은 그 말소등기 없이도 소멸한다. 3. 소멸에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 기존의 특정건물이 멸실되면 당연히 소멸한다. Ⅲ. 지상권등기와 관련하여, 이 법정지상권은 건물과 「그 垈地인 토지」가 소유자를 달리하는 시점에 당연히(즉, 그 설정등기 없이도) 성립한다. 그런데 그 성립 후에 그 설정등기를 할 수 있음은 물론이다(민법 제187조 단서). 그러나 그 설정등기의 방법이나 절차에 관해서는 法令 및 「법원행정처의 등기실무지침서(예컨대, 부동산등기기재례집)」에도 언급이 없다. 그리고 지상권설정등기가 되지 않고 건물이 전전양도된 경우에는, 관습법상의 법정지상권은 건물에의 의존성이 강하기 때문에, 판례가 인정하는 채권자대위(順次 代位)에 의해서는 해결할 수 없다고 하면서, 건물의 최종소유자는 당연히 관습법상의 법정지상권자이고 그 법정지상권에 기하여 현재의 토지소유자에 대하여 지상권설정등기를 청구할 수 있다고 하였다. Ⅳ. 어느 물건이나 권리가 다른 물건이나 권리에 의존하는 경우에, 이에 관한 이론으로는 종물이론과 부종성이론이 있다. 종물이론에 의하면 의존성이 弱하고, 부종성이론에 의하면 의존성이 强하다. 그런데 이 법정지상권은 건물에의 의존성이 강하므로, 부종성이론으로 해결하는 것이 타당하다. 법무부의 2013년 민법개정시안도 법정지상권의 부종성을 규정한다(제289조의 3 제3항 참조). Ⅴ. 이 논문에서는, 이 법정지상권에 관한 정부의 민법 개정안과 법무부의 민법개정시안을 비판적으로 검토하고, 다음과 같은 개정안(사견)을 제안하였다. 민법 제289조의 3 (법정지상권) ① 토지와 그 정착건물이 경매, 공매, 그 밖에 법률행위가 아닌 사유로 소유자를 달리하는 때에, 그 토지에 그 건물의 소유를 위한 지상권이 설정된 것으로 본다. 저당물의 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시에 토지와 그 정착건물이 동일인의 소유여야 한다. ② 제1항에 의한 지상권은 그 건물이 있는 동안만 존속하며, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. ③ 제1항에 의한 지상권은 건물에 부종하여 변동하고, 건물과 분리하여 처분하지 못한다. ④ 동일한 채권의 담보로 동일인의 소유인 대지와 그 정착건물에 저당권이 설정된 후 제1항의 사유가 생기기 전에 그 건물이 철거되거나 멸실되고 새로운 건물이 신축․개축 또는 재축된 경우에는, 법정지상권이 인정되지 않는다.
Abstract
Ⅰ。慣習法上の法定地上権は朝鮮高等裁判所が認定して以来、今日まで認められています。ところが慣習法上の法定地上権はもっぱら従来の特定建物の存続のために成立されるにもかかわらず、判例や通説によるとこの法定地上権はその成立後には建物とは別個に移転されて消滅する。これは不当だ。したがってこの論文では、終始一貫して慣習法上の法定地上権はもっぱら従来の特定建物の存続のために認められるということを重視しながら、この法定地上権の従来の特定建物への依存性強弱を論じて、この依存性をもとに、法定地上権登記における問題点やこの法定地上権に適用される理論は從物理論ではなく、附從性理論であることを論証する。Ⅱ。この法定地上権の特定建物への依存性强弱に関して、以下のような私見を提示した。1.成立での依存性として、この法定地上権は建物が存在するときにのみ成立することができる。これと関連して、建物は少なくとも土地に対する原因行為(債権行為。例えば、売買予約または売買契約、代物弁済予約など)当時、又は(仮)差押当時(強制競売の場合)から存在しなければならず、建物が未登記だったり無許可の場合にもこの法定地上権が認められ、土地に対する原因行為又は(仮)差押の当時に土地所有者がその土地に建物を建築中で、建物の規模と種類が外形上予想できる程度まで建築が進展した場合にはこの法定地上権が認められる。2.存続での依存性として、この法定地上権はその存続することにおけるは建物にどのくらいに依存するかが問題なっている。これと関連して、この法定地上権は建物が存在する限り存続して(存続期間)、建物を除いてこの法定地上権だけを処分した場合にその処分行為は無効であり、この法定地上権を取得した後その登記をしない状態で建物を処分してもこの法定地上権は当然変動する。そして建物だけを譲渡する特約をした後にその建物移転登記が經了なる場合には、この法定地上権はその抹消登記がなくても消滅する。3.消滅での依存性として、この法定地上権は既存の特定建物が滅失されれば当然消滅する。Ⅲ。地上権登記と関連して、この法定地上権は、建物と"その垈地の土地"が、所有者を異にする時点に当然(つまり、その設定登記がなくても)成立する。ところが、その成立後にその設定登記ができることは言うまでもない(民法第187条但書)。しかし、その設定登記の方法や手続きに関しては韓國法令及び"韓國法院行政処の登記実務手引書(例えば、不動産登記記載例集)"にも言及がない。そして地上権設定登記がされず、建物が転々と譲渡された場合には、この法定地上権は建物への依存性が強いために、判例が認める債権者代位(順次代位)によっては解決できないので、この法定地上権を当然取得した建物の最終所有者(現在の法定地上權者)は、その法定地上権に基づいて現在の土地所有者に対して地上権設定登記を請求することができるとした。Ⅳ。ある物や権利が他の物や権利に依存している場合に、これに関する理論では從物理論と附從性理論がある。從物理論によると依存性が弱して、附從性理論によると依存性が强する。ところで、この法定地上権は建物への依存性が強いので、附從性理論で解決するのが妥当である。韓國法務部の2013年民法改正試案も法定地上権の附從性を規定する(第289条の3第3項参照)。Ⅴ。この論文では、この法定地上権に関する韓國政府の民法改正案と韓國法務部の民法改正試案を批判的に検討して、次のような改正案(私見)を提案した。民法第289条の3(法定地上権)①土地とその定着建物が競売、公売、その外に法律行為がない事由で、所有者を異にするときに、その土地にその建物の所有のための地上権が設定されたものとみなす。抵当物の競売においては抵当権を設定する当時に土地とその定着建物が同一人の所有でなければならない。②第1項による地上権はその建物がいる間にだけ存続し、地料は、当事者の請求により裁判所が定める。③第1項による地上権は建物に附從して変動して、建物と分離して処分できない。④同一の債権の担保に同一人の所有である大地とその定着建物に抵当権が設定された後、第1項の事由が起こる前にその建物が撤去されたり、滅失され、新たな建物が新築・改築又は再築された場合には、法定地上権が認められない。
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